Revista 24, Octubre-Diciembre 1995

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Derecho constitucional
PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS


Martín Hugo Esparza Valdivia
Profesor-investigador de tiempo completo
por oposición del departamento de Derecho
de la UAM-Azcapotzalco


La teoría del poder constituyente es una teoría de un poder generador que opera donde existe un vacío de poder constituido, y que busca, precisamente, crear un poder nuevo, estable, donde por alguna razón, ya sea de creación de un Estado o por ruptura revolucionaria, opera como generador de poderes constituidos.

El constituyente actúa por su propia naturaleza sin sujeción y con independencia. Se convierte en constituido cuando ha determinado una forma política. En la historia político-constitucional los constituyentes más originales, por cuanto creadores de modelos políticos, son el de la Francia revolucionaria del siglo XVIII y el de la Rusia soviética.

El constituyente es proceso, acción, dinamismo. Las formas de sociedad en agregados humanos son anteriores al Estado. El poder constituyente encuentra su elaboración teórica con el pensamiento revolucionario francés aun cuando existen antecedentes en Rousseau y Montesquieu. Para el "ciudadano de Ginebra" el contrato social se da con "la enajenación total de cada sociedad con todos sus derechos a la comunidad entera",(1) la cual a su vez le permite salir del estado de naturaleza, crear la sociedad política que se manifestará a través de la voluntad general, de lo cual se desprende la soberanía popular al señalar que toda ley en la que el pueblo no ha participado es nula, con ello afirma la necesidad de referéndum. Para Rousseau el pueblo no trasmite ni delega su soberanía y no hay nadie que exprese la voluntad general en su representación.

El primer documento constitucional creado por una asamblea constituyente y sometido a la aprobación del electorado fue la Constitución francesa del 4 de junio de 1793. La presentación al pueblo correspondió a la teoría rusoniana de la aceptación del contrato social por el pueblo.

En Inglaterra los antecedentes importantes de un constituyente los tenemos en el Agreement of the People inglés (acuerdo o pacto popular), elaborado por el Consejo de Oficiales de Cromwell, el cual se divide entre poder constituyente y poder legislativo, estableciendo que el legislativo deberá respetar las disposiciones del constituyente, que es el creador del mismo. Así se establece una normación "negando el constituyente al Parlamento y declarando nulas las leyes contrarias a sus disposiciones".(2)

Para el mayor teórico político de la Gran Bretaña en el siglo XVII, Thomas Hobbes, en la generación de un Estado "el único modo de erigir un poder común que pueda defenderlos de la invasión de extraños y de las injurias entre ellos mismos [...] es el de conferir todo su poder y toda su fuerza individuales a un solo hombre o a una asamblea de hombres que, mediante una pluralidad de votos puedan reducir las voluntades de los súbditos a una sola voluntad".(3)

El más lúcido teórico del poder constituyente es, sin lugar a dudas, Emmanuel J. Sieyès, quien como portavoz del Tercer Estado, en su obra «¿Qué es el Tercer Estado?», hace de la representación la base de toda la organización política y el mejor sistema de gobierno, la soberanía nacional, sólo puede expresarse por medio de representantes, con ello surgen las dos concepciones de la soberanía: la nacional para Sieyès y la popular para Rousseau, quien establece la imprescriptibilidad de la soberanía popular al señalar que la única fuente legítima de poder reside en la voluntad general.

A diferencia de Bodin, que atribuye la soberanía al príncipe, Sieyès la otorga a la nación que se encuentra colocada "supra leges" y "legibus solutus", dado que la nación "existe ante todo y es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal; es la ley misma. Antes de ella, por encima de ella, no hay más que el derecho natural. El gobierno, por el contrario, no puede pertenecer más que al derecho positivo...".(4)

Sieyès dedica algunas páginas a precaverse de los peligros que acechan a una nación, si pudiera obligarse en forma permanente a una determinada organización política de carácter constitucional. Esto obedece al temor que inspira un despotismo que pudiera perpetuarse como forma constitucional irrevocable, toda forma de gobierno, toda organización política, toda estructura jurídica le corresponde y le pertenece a la nación, "la voluntad nacional [...] no tiene necesidad más que de su realidad para ser siempre legal, porque es el origen de toda legalidad, una nación no puede ni enajenar ni prohibirse el derecho de querer y, cualquiera que sea su voluntad, no puede perder el derecho a cambiarla desde el momento en que su interés así lo exija [...] una nación es independiente de toda forma de cualquier modo que quiera, basta que su voluntad aparezca para que todo derecho positivo cese ante ella como ante la fuente y dueño supremo de todo derecho positivo".(5)

Con respecto a los poderes constituidos, se afirma que éstos no pueden actuar sino con base en la Constitución, dada por el poder constituyente, que es la nación en función soberana.

Los dos grandes sistemas que hicieron acto de presencia en el siglo XVIII, el norteamericano y el francés, coinciden en la manera en que se elevaron y pusieron en vigor las constituciones de aquellos pueblos, por lo cual los constituyentes confiaron a un órgano distinto de los poderes estatales o al poder legislativo a través de un procedimiento especial, la reforma de los textos constitucionales.

En el siglo XIX la Constitución suiza respetó la forma de su nacimiento y ordenó que toda reforma constitucional se sometiera a la votación de los ciudadanos por la vía del referéndum. Así, nos encontramos ante dos sistemas de actuación del poder reformador: como un cuerpo representativo o como un órgano que proyecta y debe someterse a la soberanía popular.

Siguiendo al maestro Mario de la Cueva,(6) estos sistemas tendrían las siguientes características.

El sistema norteamericano

En éste las enmiendas a la constitución se podrán proponer siempre que las dos terceras partes de las cámaras lo juzguen necesario; o a petición de las legislaturas de las dos terceras partes de los estados. Dichas reformas serán válidas cuando las ratifiquen las legislaturas de las tres cuartas partes de todos los estados, o por convenciones celebradas en las tres cuartas partes de los mismos, el Congreso podrá promover ya el uno, ya el otro modo de ratificación.

El sistema francés

En la Constitución de 1791 su artículo primero señalaba que "la Asamblea Nacional Constituyente declara que la Nación tiene el derecho imprescriptible de cambiar su Constitución".(7) El párrafo quiere decir que la potestad de reforma a la constitución forma parte de las atribuciones de la soberanía. No pudo la Asamblea declarar la potestad del pueblo de romper el orden jurídico cada vez que juzga conveniente reformar su constitución, por cuyo motivo consignó el órgano y los procedimientos de reforma.

Fue la Constitución de 1793, la más radical, estableciendo la soberanía popular, la que consagró el derecho del pueblo a trasformar las instituciones sociales cuando éstas no estuvieran a su servicio.

Carl Schmitt afirma que "poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo".(8)

La ley constitucional es, en consecuencia, la norma que lleva a la práctica la decisión del poder constituyente. El poder constituyente es unitario e indivisible. Es por sí misma la base que abarca todos los otros "poderes" y "divisiones de poder".

En uno de los sentidos que Schmitt interpreta la constitución, el positivo, ésta surge mediante un acto del poder constituyente. Este acto del poder constituyente es la forma y modo de la unidad política cuya existencia es anterior.

Es un error en que incurren las teorías constitucionales el desconocer las decisiones políticas fundamentales, confundiendo éstas con "simples proclamaciones", "simples declaraciones", etc., ya que la constitución vale por virtud de la voluntad política existencial de aquel que la da.

La constitución no surge ni se establece por sí misma, sino por un acto del poder constituyente, es decir, en virtud de una voluntad política prexistente, que decide sobre la forma y el modo de la unidad política.

La constitución vale en virtud de un acto del poder constituyente. La distinción entre constitución y leyes constitucionales se manifiesta en que el procedimiento de reforma es válido para las leyes constitucionales, pero no para la constitución, pues una reforma de las decisiones políticas fundamentales no supondría una enmienda, sino la anulación de la constitución.

Según García Pelayo, "la teoría de la constitución de Carl Schmitt se resume en la reducción de la constitución a unas decisiones fundamentales, y representa la más radical expresión de una etapa decisionista, según la cual el derecho tiene su razón en la voluntad y no en la razón, es decisión y no norma; vale no como realización de algo valioso, sino porque así ha sido establecido".(9)

Para Carré de Malberg, "el gran inconveniente de las constituciones demasiado detalladas, al menos en aquellos países que separan los poderes constituyente y legislativo, es que, para modificar el menor detalle, hay que recurrir a un procedimiento completo de revisión".(10) Esto en el caso de las constituciones rígidas, dado que las constituciones flexibles no estatuyen tal diferencia.

El poder constituyente originario posee dos expresiones, como poder constituyente fundacional que es cuando se pasa de estado preconstitucional al constitucional, es decir, cuando se pasa de la constitución social a la constitución jurídica, o bien por haber quedado ineficaz la constitución anterior y se da un nuevo ordenamiento fundamental. Otro medio es el constituyente revolucionario por haber sido eliminado un régimen anteriormente regulado por otra constitución; en este caso, no se cumplieron las vías o medios prescritos para su modificación por el orden legal, sino que la violencia ha sido la partera de los mismos. "Todos los actos constituyentes que, en estos últimos años, han tenido significación, digamos el establecimiento de la IV y la V República en Francia, la de Italia o de la República Federal de Alemania, la de la India, y en otras naciones nuevas que han emergido, han estado precedidos de un periodo revolucionario en el que los actos de traición se hicieron no sólo numerosos, sino motivo de honra también. Los traidores y criminales contra un régimen son los héroes del que le sucede".(11)

Siguiendo un criterio formalista, es necesario señalar que el poder constituyente opera en las constituciones rígidas, dado que en el caso de las constituciones flexibles, el procedimiento de creación y reforma es el mismo, tanto para la constitución como para las leyes originarias. Sin embargo, no se excluye la hipótesis de que frente al sistema de flexibilidad pueda surgir un poder constituyente que tenga por objeto la abolición de tal orden y estatuya una constitución rígida. Será la sociedad quien lo determine, pues "el poder civil, en cuanto se encuentra en un hombre o soberano por un título legítimo, es que ha dimanado del pueblo y de la comunidad, sea próxima o remotamente".(12)

El poder constituyente se caracteriza por ser supremo, creador de facultades, originario, para ciertos autores sin limitaciones políticas, rebelde, inicial, inmediato, hegemónico, poder de decisión, primario, autónomo, directo, no gobierna, con poderes retroactivos, inagotable en sus posibilidades, sin interferencias, fundante, previo, soberano, trascendente, no condicional, independiente, irreductible, singular, latente, irrumpe con fuerza para imponerse, dinámico, variable, flexible, inovador; por todo lo anterior "el Poder Constituyente no puede localizarse por el legislador ni formularse por el filósofo, porque no cabe en los libros y rompe el cuadro de las constituciones; si aparece alguna vez, aparece como el rayo que rasga el seno de la nube, hiere a la víctima y se extingue".(13)

Para Tena Ramírez el constituyente tiene las siguientes limitaciones: la primera es la inmanente que consiste en crear un orden jurídico; otra, es la de carácter histórico, que consiste en integrar el reconocimiento de la personalidad individual y la separación de poderes. Las limitaciones de carácter político consisten, siguiendo a Lasalle, en integrar en la constitución a los factores reales de poder que gocen de licitud en sus actividades y, por último, se encuentran las de índole internacional, que consisten en la aceptación de la igualdad jurídica de los Estados.(14)

Los poderes constituidos tienen la fuerza inherente a hallarse establecidos y a su mantenimiento coactivo, existen con subordinación a la posible irrupción del poder constituyente, así se alejan o acercan de acuerdo con la correspondencia o desfase que se da entre la organización social real y el orden jurídico. Los poderes constituidos no son inconmovibles, pueden ser modificados siguiendo el procedimiento que la constitución pueda fijar, son poderes creados, derivados, gobiernan de conformidad con lo estatuido por el constituyente, no pueden alterar drásticamente la ley que los creó y dotó de competencia, son poderes mediatos, con poder de ejecución, secundarios, heterónomos, indirectos, sin poder retroactivo, se agotan en sus funciones, fundados, posteriores, ejercen la soberanía que el pueblo les ha encomendado, condicionados, dependientes, reducidos a sus facultades, exteriorizados, estáticos, y en el estado de derecho los poderes constituidos se deben circunscribir al hecho de que al Estado todo lo que no le está permitido le está prohibido.

Para Ignacio Burgoa, el constituyente es "una potencia encaminada a establecer un orden constitucional, o sea, una estructura jurídica fundamental de contenido diverso y mutable dentro de la que se organice un pueblo o nación, se encauce su vida misma y se normen las múltiples y diferentes relaciones colectivas e individuales que surgen de su propio desarrollo".(15)

Otro rasgo deseable, pero que no siempre se da, es la aprobación del pueblo a la obra del constituyente, "de acuerdo con las teorías de la soberanía del pueblo [...] se ha generalizado, y hasta estereotipado, un procedimiento para la elaboración y la adopción de la constitución escrita: una asamblea nacional o constituyente será elegida para esta tarea específica. Con más frecuencia hoy que en tiempos pasados, se prescribe imperativamente la ratificación final por el pueblo soberano".(16)

Para la teoría pura del derecho el poder constituyente se da como un hecho, porque "la función constituyente positiva no puede derivarse, como 'poder' cualitativamente específico, de la esencia del derecho o de la constitución; no puede ser una verdad teórica, como no lo era tampoco la validez 'superior' de la constitución positiva".(17)

Para esta misma teoría el poder constituyente carece de soportes metafísicos porque se coloca frente a la constitución o la precede; queda sólo como recurso teórico la norma fundamental hipotética que lo dotará de validez histórica a la constitución creada. La identificación entre Estado y Derecho por la naturaleza exclusivamente jurídica del Estado, nos conduce a un escalonamiento del orden jurídico que parte de la norma supuesta y termina en la sentencia.

Para la escuela de Derecho Natural ésta tiene dos vertientes: una, conservadora, que consiste en legitimar el derecho positivo con base en una instancia superior que para algunos es de origen divino. La otra vertiente habla del tránsito del Estado de naturaleza al Estado civil y, por lo tanto, el origen del poder se encuentra en el consentimiento de los gobernados; todo acto contrario a los derechos naturales del hombre es una invitación a la rebelión para exigir el cumplimiento de lo pactado.

Es necesario señalar que el constituyente requiere, para hacerlo terminar con lo que se propuso, "la mera formulación de un nuevo orden, o el propósito revolucionario de realizarlo que no esté en vías eficaces de cumplimiento, o el intento frustrado de cumplir esa trasformación no son suficientes para que un poder pueda considerarse como efectivo poder constituyente. Es preciso la plena consumación del hecho, la plena consecución de su objeto, creando un orden nuevo".(18)

En México, en relación con el constituyente permanente, el artículo 135 constitucional establece que "la presente constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los estados. El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente, en su caso, harán el cómputo de los votos de las legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas".(19)

Nuestra Constitución establece, por lo tanto, prohibiciones absolutas a su modificación, esto es, no expresa, de forma clara, cuales son las decisiones políticas fundamentales. Sin embargo, en la práctica el órgano revisor encuentra límites en su actuación y "se concluye que toda norma constitucional que sea incorporada al texto sobrepasándolos, resulta, por necesidad, anticonstitucional".(20)

En México el órgano revisor ha tenido la siguiente evolución:

Constitución de 1824. Artículo 55. Si los proyectos de ley o decreto, después de discutidos, fueren aprobados por la mayoría absoluta de los miembros presentes, de una y otra Cámara, se pasarán al presidente de los Estados Unidos, quien, si también los aprobare, los firmará y publicará.- Artículo 170. Para reformar o adicionar esta Constitución o el acta constitutiva, se observarán además de las reglas anteriores los requisitos para la formación de las leyes.

Siete leyes constitucionales de 1836. Artículo I de la séptima Ley. En seis años contados desde la publicación no se podrá hacer alteración en ninguno de sus artículos.

Proyecto de reforma de 1840. Artículo 161. Las iniciativas que se hagan en lo sucesivo sobre reformas de la Constitución, se pasarán desde luego a las Juntas Departamentales, y si dos tercios de éstas las adoptaren se tomarán en consideración.- Artículo 49. Para la votación de cualquier ley o decreto, en cada Cámara se necesita la presencia de más de la mitad del número total de los individuos que deben componerla, y se tendrá por acordado cuanto aquello en que convenga la mayoría absoluta de sufragios de los concurrentes.

Primer proyecto de Constitución de 1842. Artículo 179. Solamente las asambleas departamentales tienen la prerrogativa de iniciar reformas constitucionales, y la Corte Suprema de Justicia la tendrá en lo relativo al orden judicial. Nunca se podrá proponer la reforma total de la Constitución.

Segundo proyecto de Constitución 1842. Artículo 152. Solamente las asambleas departamentales tienen la prerrogativa de iniciar reformas constitucionales y la Corte Suprema de Justicia la tendrá en lo relativo al poder judicial. Nunca se podrá proponer la abolición de esta Constitución ni variar la forma de gobierno.

Bases orgánicas de 1843. Artículo 202. En cualquier tiempo podrán hacerse alteraciones o reformas a estas bases. En las leyes que se dieren sobre esta materia, se observará lo prevenido respecto de las leyes comunes, sin más diferencia que para toda votación, sea la que fuere, no se han de requerir ni más ni menos de dos tercios de votos en las dos cámaras.

Acta de reformas de 1847. Artículo 28. En cualquier tiempo podrán reformarse los artículos del acta constitutiva, de la Constitución federal y de la presente Acta, siempre que las reformas se acuerden por las dos terceras partes de ambas cámaras o por la mayoría de dos congresos distintos e inmediatos. Las reformas que en lo sucesivo se propusieren limitando en algún punto la extensión de los poderes de los estados, necesitarán además la aprobación de la mayoría de las legislaturas. En todo proyecto de reformas se observará la dilación establecida en el artículo anterior -que consiste en que las leyes constitucionales no pueden alterarse ni derogarse, sino mediando un espacio de seis meses entre la presentación del dictamen y su discusión en la cámara de origen.

Constitución de 1857. Artículo 127. La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la Constitución, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de sus individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los estados. El Congreso de la Unión hará el cómputo de los votos de las legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.

Estatuto provisional del Imperio. Artículo 81. Sin perjuicio de regir desde luego cuanto el estatuto y sus decretos y leyes concordantes determinan, las autoridades y funcionarios públicos deberán dentro de un año elevar al emperador las observaciones que a su buen juicio, su anhelo por el mejor servicio y la experiencia les sugieran para que se pueda alterar el estatuto en todo aquello que convenga al mayor bien y prosperidad del país.

En el derecho comparado las distintas constituciones nacionales establecen distintos procedimientos, tanto las de democracia liberal como las de democracia social; como son las siguientes:

Constitución de los Estados Unidos de América de 1787. Artículo V. Siempre que las dos terceras partes de ambas cámaras lo estimen necesario, el Congreso propondrá enmiendas a esta Constitución; o a solicitud de las legislaturas de dos terceras partes de los estados, convocará a una convención para presentar enmiendas; en cualquier caso, éstas serán válidas para todos sus fines y propósitos, y formarán parte de esta Constitución, al ser ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los diversos estados, o por convenciones en las tres cuartas parte de ellos, según que el Congreso haya dispuesto uno u otro modo de ratificación; disponiéndose que ninguna enmienda presentada antes del año de mil ochocientos ocho, alterará en modo alguno las cláusulas primera y cuarta de la sección novena del artículo primero; y que ningún estado, sin su consentimiento, se verá privado de la igualdad de votos en el Senado.

Constitución de la URSS de 1977. Artículo 174. La Constitución de la URSS puede ser modificada mediante decisión del Soviet Supremo de la URSS, adoptada por una mayoría no inferior de dos tercios de los votos en cada una de sus cámaras.

Constitución de la República de Cuba de 1976. Artículo 141. Esta Constitución sólo puede ser reformada, total o parcialmente, por la Asamblea Nacional del Poder Popular mediante acuerdo adoptado, en votación nominal, por una mayoría no inferior a las dos terceras partes del número total de sus integrantes. Si la reforma es total o se refiere a la integración y facultades de la Asamblea Nacional del Poder Popular o de su Consejo de Estado o a derechos y deberes consagrados en la Constitución, requiere, además, la ratificación por el voto favorable de la mayoría de los ciudadanos con derecho electoral, en refrendo convocado al efecto por la propia Asamblea.

Constitución Política de Nicaragua de 1987. Artículo 194. La aprobación de la reforma parcial requerirá del voto favorable del sesenta por ciento de los representantes. En el caso de aprobación de la iniciativa de reforma total se requerirá los dos tercios del total de representantes. El Presidente de la República promulgará la reforma parcial y en este caso no podrá ejercer el derecho al veto.

Notas

1. J. J. Rousseau, «El contrato social», México: UNAM, 1978, p. 21-22. (Col. Nuestros clásicos, nº 23.)

2. Carlos Sánchez Viamonte, «El Poder Constituyente», Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, 1957, p. 232.

3. Thomas Hobbes, «Leviatán» (trad. Carlos Mellizo), Madrid: Alianza Universidad, 1989, p. 144.

4. Emmanuel J. Sieyès, «¿Qué es el Tercer Estado?», México: UNAM, 1983, 2ª ed., p. 108-110.

5. Ídem.

6. Mario de la Cueva, «Teoría de la Constitución», México: Porrúa, 1982, p. 129-130.

7. Ibíd., p. 108.

8. Carl Schmitt, «Teoría de la Constitución», Madrid: Editora Nacional, 1981, p. 86.

9. Manuel García Pelayo, «Derecho constitucional comparado, Madrid: Alianza, 1984, p. 86.

10. Carré de Malberg, «Teoría general del Estado» (trad. Adolfo Posada), Madrid: Reus, 1921, p. 176.

11. Carl J. Friedrich, «Gobierno constitucional y democracia», Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1975, p. 175-276.

12. Francisco Suárez, «Las leyes», Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1967, p. 206.

13. Juan Donoso Cortés, «Lecciones de Derecho político», Madrid: BAC, 1969, p. 183.

14. Felipe Tena Ramírez, «Derecho constitucional mexicano», México: Porrúa, 1991, 25ª ed., p. 27-32.

15. Ignacio Burgoa, «Derecho constitucional», México: Porrúa, 1984, 5ª ed., p. 245.

16. Karl Lowenstein, «Teoría de la Constitución» (trad. y estudio, Alfredo Anabitarte), Madrid: Ariel, reimp. 1979, p. 160-161.

17. Hans Kelsen, «Teoría general del Estado» (trad. Luis Legaz Lacandra), México: Editora Nacional, 1979, p. 131.

18. Luis Sánchez Agesta, «Principios de teoría política», Madrid: Editora Nacional, 1970, p. 330-331.

19. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México: Tribunal Superior de Justicia del D. F., 1991, p. 80.

20. Alejandro del Palacio Díaz, "La Constitución contra sí misma", en revista «A», vol. VI, nº 14, México: UAM-A, 1985, p. 11.