Revista 39, Julio-Septiembre 1999

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Derecho económico
EL DERECHO ECONÓMICO EN RELACIÓN CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO


Dr. Víctor Hugo Lares


A pesar de los desacuerdos en torno a todo lo que concierne al derecho económico, existen elementos que todos los autores de este nuevo derecho analizan o, al menos, mencionan. Una de estas cuestiones es la relación existente entre esta rama de la enciclopedia jurídica y el resto de la misma.

Como es sabido, en México y en otros lados la mayoría de los estudios de este nuevo derecho hablan de distintas concepciones. Algunas nos hablan de definiciones amplias y parciales,(1) otras más reconocen perspectivas amplias, restringidas y, entre las dos, intermedias.(2)

Los puntos de vista, en ocasiones bien divergentes, relativos a esta realidad jurídica son un factor que dificulta su estudio. Incluso algunos autores, reconociendo este hecho, afirman que en el estado de cosas actual toda reflexión a propósito del derecho económico tiene, a lo sumo, el aspecto de una tesis. Con ello, lo que están haciendo es reconocer las dificultades que rodean al tema.(3)

Sin embargo, la manera de abordar su análisis permite desprender alguna de sus características esenciales. En efecto, del hecho de no haber aparecido como una rama particular del derecho, como aparecen normalmente las novedades jurídicas de cierta relevancia, sino como desarrollos relativos a la economía en casi todas las ramas existentes del derecho clásico, denuncia su carácter general. Así, se habla de derecho constitucional económico, de derecho administrativo económico, de derecho penal económico, de derecho comercial económico, etc. Se trataría de una evolución general del derecho.

Esta manera en como aparece el derecho económico lleva a C. Champaud a afirmar que más que tratarse de una nueva rama del derecho se trata de un nuevo orden jurídico que coexiste con el orden jurídico precedente que no podría desaparecer de inmediato.(4)

Como quiera que sea, los problemas que se presentan en cuanto a las relaciones entre el derecho económico pueden y deben ser abordados desde dos puntos de vista ineludibles, el económico y el jurídico.

Lo relativo a las relaciones entre el derecho objeto de estas reflexiones y la economía se plantea desde la posición más amplia posible, es decir, las relaciones entre el derecho y la economía. La razón para ello es que el punto de partida para cualquier análisis de la voz derecho económico debe hacerse a partir de los términos que la conforman, ello para precisar la manera en que se relacionan.

De entre los análisis sobre las relaciones entre la economía y el derecho destacan los de M. Weber, K. Marx, Edgar Bodenheimer y A. Jacquemin, junto con G. Schrans.

Particularmente interesantes son las tesis desarrolladas por M. Weber.(5) En síntesis, para este autor puede afirmarse que el derecho es más amplio que la economía, pues garantiza una amplia gama de intereses de la más variada índole; en el orden jurídico puede permanecer inmutable en tanto que en la economía se producen trasformaciones; diferentes normas jurídicas pueden producir el mismo efecto en el mundo de la economía; el derecho está al servicio de ciertos intereses económicos; el derecho determina a la economía conforme a su modo de ser, no podría ser de otro modo; en fin, los fenómenos económicos esenciales son, en buena medida, independientes del derecho.(6)

El punto de vista de K. Marx destaca la primacía de la economía sobre el derecho, en este sentido es la realidad económica la que determina las relaciones jurídicas, pero no desde la perspectiva idealista, sino inmersos en un contexto histórico concreto, es decir, en determinada realidad social; finalmente, esta interrelación acaece dentro de un contexto evolutivo de influencia recíproca, cuyo motor van a ser los conflictos entre los diferentes intereses sociales.(7)

De particular importancia son las observaciones hechas por A. Jacquemin y G. Schrans pues combinan el elemento jurídico con el económico, tratando de imprimir una lógica jurídica a los fenómenos económicos o, dicho de otra manera, demostrar que el derecho no sólo es un útil de la economía, sino que, independientemente de que le sea indispensable o no, va más allá de la economía.

Estos autores observan, en primer lugar, que hay una serie de principios jurídicos indispensables para que un modelo de economía de mercado pueda ser posible. Ellos son un régimen de propiedad dada; la posibilidad del intercambio, normas para el caso de fallas de cumplimiento y reglamentación sobre la moneda, el crédito, la concurrencia, etc. Este conjunto de normas íntimamente unidas a la economía se ven complementadas por las características propias del derecho, características que van a determinar la manera en que éste actúa sobre la economía. En este sentido, destacan dos tipos de valores jurídicos, los internos y los externos. Los primeros son todos aquellos elementos necesarios para que pueda hablarse de derecho. Ellos son la generalidad, la abstracción, la publicidad, la claridad, la congruencia, la no retroactividad, el principio conforme al cual nadie puede ser obligado a lo imposible, etc. Los segundos son aquellos valores que sin ser parte intrínseca sí son parte de las finalidades y las funciones del derecho. Al respecto pueden evocarse la justicia, la solidaridad, la seguridad jurídica, la libre concurrencia, la concurrencia leal, etcétera.(8)

Las observaciones hechas son aplicables a prácticamente todas las ramas del derecho, con mayor razón a aquellas cuyo contenido económico es evidente. Las diferentes concepciones del derecho económico derivan en relaciones diferentes entre él mismo y otras ramas del derecho. Así, se tiene una concepción conforme a la cual una norma es de derecho económico desde el momento en que rige relaciones económicas, nos vamos a encontrar con que el derecho económico incluye normas de prácticamente todos los derechos y sus límites son difícilmente precisables. Si la noción que se acepta es aquella que afirma que sólo forman parte de él las normas que regulan la intervención y la actividad económicas del Estado, en este caso el dominio de este derecho se restringe considerablemente. Pero, incluso aquí su dominio es impreciso, pues hay autores que en nombre de una visión amplia, incluyen dentro del derecho público económico todas aquellas normas que aun teniendo una naturaleza privada, el ser utilizadas por el Estado se incluirían dentro del derecho económico. Por el contrario, otros autores incluirían en este ámbito sólo normas de derecho público. En cualquier hipótesis su campo de aplicación se restringe considerablemente.

Quienes adoptan una posición intermedia excluyen igualmente un buen número de disposiciones pues sólo las que respondieran a sus criterios de discriminación serían parte del derecho económico.

Así Héctor Cuadra afirma que la democracia económica es el criterio para discernir cuándo una norma o una disposición pertenecen o no al derecho económico.(9)

Ahora bien, independientemente de las diversas definiciones, una constatación puede efectuarse rápidamente, el derecho parece tener una vocación general en todas sus ramas hacia el desarrollo de normas con contenido económico, cuya función es la organización cada vez más precisa de la economía. Hacer el inventario íntegro de todos esos desarrollos es una tarea imposible y probablemente inútil. Probar las afirmaciones hechas no es ocioso. En ese sentido, se abordarán sucesivamente las ramas del derecho público, del derecho privado, del derecho social y del derecho penal. Además, en el orden externo pueden hacerse algunas observaciones elementales.

En el ámbito de las relaciones internacionales pueden observarse en México dos fases completamente antagónicas. En una primera, el orden jurídico económico es de corte proteccionista y cerrado ante la competencia externa; una segunda, la apertura comercial que puede dividirse en dos periodos, uno va desde el ingreso de México al GATT y el otro a partir de ese ingreso hasta la firma y entrada en vigor del Tratado trilateral de Libre Comercio entre Canadá, los Estados Unidos de América y México. En el caso de México, al menos en lo que concierne el periodo sexenal de 1988 a 1994, hubo una voluntad de los responsables dirigentes del país por dar congruencia a la política económica externa con las medidas internas. En este sentido, hubo inumerables leyes que se modificaron sin que en los países socios en el tratado mencionado haya habido las reformas equivalentes.

El derecho internacional mexicano, en lo que se refiere a la economía, ha tenido sus repercusiones, incluso en cuestiones procedimentales. Una ilustración de lo anterior es la comisión de concurrencia que depende de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, y creada en la Ley de Competencia Económica. En todo caso, es notable la existencia de una tendencia legislativa en favor de la creación de un nuevo derecho, más aún, de un nuevo orden jurídico-económico.

Las ramas del derecho público

a) El derecho constitucional y el derecho económico

Hasta la promulgación de la Constitución de 1917, en México se seguía la tradición del constitucionalismo clásico, una de cuyas orientaciones consistía en negar la participación del Estado en la economía.

Sin embargo, la Constitución de 1857 consagraba el derecho de propiedad y el de libertad de industria, comercio y trabajo.

La Carta Magna de 1917 recoge esos principios constitucionales, renovándolos o trasformándolos. Además sentó las bases para iniciar una evolución constitucional que tuvo su culminación con los cambios a los artículos 25 y 26 constitucionales en 1983. El conjunto de disposiciones en materia económica forma un todo que debe de ser sistematizado para ser presentado de manera unitaria y congruente. Realizada esta operación puede hablarse, sin duda, del capítulo económico de la Constitución.

Sus principales disposiciones serían el artículo 25, referido a la rectoría económica del Estado, así como a los diferentes actores de la economía; el artículo 26 estableciendo los principios y las modalidades a las que debe adecuarse la planeación económica; el 27, a través del cual se organiza la propiedad pública y privada, estableciendo la posibilidad de limitar la propiedad; el 28, por medio del cual se dan las disposiciones más importantes para salvaguardar la libre concurrencia; el 31 fracción I conteniendo la obligación de los mexicanos de contribuir al gasto público de la manera proporcional que establezcan las leyes; los artículos 71, 72, 73, 74, 75 y 76 referidos a la competencia del Congreso de la Unión, de la Cámara de Diputados y la de Senadores, incluida, desde luego, la materia económica; el artículo 89 fracción I en relación con las facultades reglamentarias en general y en especial a la economía; el artículo 123 que instaura las garantías mínimas de todo trabajador; el 130 en cuanto a la competencia de la federación en lo que respecta a las facultades para reglamentar el comercio exterior.

Sin ser éstas todas las normas constitucionales con contenido económico, se observa una referencia a la economía. El conjunto de disposiciones constitucionales recogen y organizan la intervención del Estado y las grandes líneas del orden económico y social.

Una característica significativa, aun cuando no la única, es la tendencia a otorgar, de una manera u otra, mayores atribuciones al Ejecutivo que al Legislativo. Esto sin considerar que la mayor parte de las normas han tenido su origen en el poder Ejecutivo, es decir, han sido iniciativa de él mismo.

b) Derecho administrativo

El crecimiento cuantitativo y en modalidades ha sido el fenómeno más aparente del derecho económico administrativo. Para constatarlo basta observar de cerca el contenido de las obras de un buen número de autores. En el caso de A. de Laubadere con su «Droit public économique»,(10) de Bernard Chenot, con su «Droit public économique»,(11) de J. Witker con su «Derecho económico»,(12) de Serra Rojas con su «Derecho económico»,(13) etc.

Este desarrollo del derecho económico administrativo, aun en su crecimiento cuantitativo, ha tenido una traducción cualitativa, prueba de ello son los numerosos particularismos de que habla André de Laubadere, dentro de ellos el primero es, desde luego, la intervención del Estado en la economía.(14) Esto contrasta con el principio de los estados liberales conforme al cual el Estado debe abstenerse de intervenir económicamente, al menos como una orientación. Pero hay más, la irrupción, aun dándose en un contexto de economía de mercado, altera el funcionamiento espontáneo de la economía y la organiza, lo cual está en evidente contradicción con las funciones clásicas de la organización estatal. La prueba más flagrante de esta organización es el presupuesto de egresos e ingresos de cualquier Estado, este instrumento significa un mínimo de previsión; además, está también la planeación del desarrollo. Independientemente de lo que suceda en otros países, en México la planeación se ha elevado a rango constitucional en los artículos 25 y 26 de nuestra actual Constitución; existe para completar estas disposiciones la Ley General de Planeación del 5 de enero de 1983.

Hay que decir que la planeación aparece como una necesidad; en efecto, en economías con cierto grado de desarrollo se requiere para preservar su existencia y avance, un mínimo de dirección central; al menos, para establecer reglas aplicables a todos los sujetos de la economía en sus intercambios comerciales. Pero, además, las economías de mercado son dinámicas; esto les imprime un factor de incertidumbre. Ahora bien, la cantidad de riqueza invertida exige un mínimo de seguridad en bien, incluso, del interés general. Le toca al Estado garantizar esa seguridad; esta función se realiza en buena medida a través de la planeación. Así, el Estado evita los efectos de las fluctuaciones más fuertes y en consecuencia previene la inestabilidad en los precios y promueve la estabilidad en el empleo, para lograr un crecimiento armónico del producto nacional.

Los elementos de particularismo que pueden señalarse, que derivan de las nuevas funciones económicas de la administración pública son:

a) La aplicación del principio de la igualdad de los administrados ante la administración; éste es sustituido frecuentemente por normas discriminatorias entre los administrados, lo que interesa es la salvaguarda del interés general.

La teoría del cambio de circunstancias que permite al Estado modificar el contenido de las obligaciones contraídas con el fin, igualmente, de preservar la realización del bien común.(15)

En nuestro derecho la Ley de Obras Públicas permite a la administración pública modificar o aun suspender en todo o en parte la obra contratada, por causa justificada y siempre que con ello se proteja el bien común, misión principal del Estado. Otros ejemplos relevantes aparecen en el derecho administrativo, así es en los casos de la expropiación por causa de utilidad pública, de las concesiones administrativas o de las adquisiciones y arrendamientos en los que es parte la administración pública. Aquí lo relevante es la multiplicación de hipótesis en las cuales el Estado interviene económicamente rompiendo así constantemente con su no intervencionismo económico.

b) Otra característica propia del derecho administrativo económico es la utilización de las técnicas del derecho privado en las actividades del Estado empresario. Baste citar algunos ejemplos. El primero, el empleo que hace del derecho de sociedades para crear empresas públicas. Este caso se ilustra con el Banco de México, aunque hoy es un organismo descentralizado, fue durante muchos años una sociedad anónima. A esta ilustración se agregan muchas otras. En otro dominio, las autoridades emplean los métodos contractuales para múltiples finalidades. Adquisiciones, enajenaciones, alquileres, préstamos, servicios, etcétera.

c) En fin, en algunos sectores de su actividad el Estado utiliza indistintamente técnicas de derecho público y de derecho privado. Esto se ilustra en la planeación, en particular en la concentración de las autoridades en otras autoridades y con los particulares.(16)

Este conjunto de características llevan a hacer imposible el encuadrar al Estado dentro de la concepción clásica de la definición y funciones del mismo. Por eso se habla de un nuevo derecho administrativo y en particular de un derecho administrativo económico. ¿Qué más relación del derecho económico con el administrativo?

Pero, dentro de la administración centralizada, que puede considerarse la más tradicional, la parte de ella dedicada a tareas económicas es extensa y su crecimiento parece no tener límite. Ahí están la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, la Secretaría de Turismo, etc., que junto con otras forman lo que se puede llamar el sector económico del Estado.

Las ramas del derecho privado y el derecho económico

a) El derecho mercantil

Difícilmente se encontrará una rama del derecho más confundible con el derecho económico; la razón de esto es que en ella la aportación del último al primero es la más importante. Además, hasta cierto punto, es la metamorfosis cualitativa del derecho mercantil uno de los factores de surgimiento del derecho económico, hay quien piensa que se trataría de un mismo derecho. Otro planteamiento consistiría en decir que el derecho comercial y el del trabajo son parte del derecho económico. Se trataría del derecho de los empresarios y el de los trabajadores.

Dos factores contribuyen a precisar el ámbito de los derechos, el mercantil y el económico, y la importancia del primero para el segundo.

1) Importancia del derecho económico en derecho comercial. Ciertamente, es muy difícil aislar estas dos ramas de la división del derecho. Esta tesis es muy socorrida por quienes son partidarios de una economía privada con la menor intervención posible del Estado. Se fortalece este planteamiento cuando se sabe que en los países socialistas el derecho comercial es parte del derecho económico, así es todavía en Cuba.(17) Claro, las relaciones en estos países entre las empresas y el Estado, es cuestión del derecho económico.

La idea conforme a la cual el derecho comercial se identifica con el derecho económico es una concepción amplia del mismo que lo considera como el derecho de los procesos económicos; o, en todo caso, como nuevo enfoque para un análisis del derecho mercantil aplicando los conocimientos de la economía política. No obstante, puede afirmarse, siguiendo a Champaud,(18) que hay dos clases de órdenes jurídicos que coexisten, el clásico y el nuevo. Los dos obedecen a principios diferentes y contradictorios.

Esto hace indispensable la distinción de naturaleza que existe entre las ramas del derecho referidas. El comercial sería el derecho de las manos invisibles del mercado, de las relaciones individuales y espontáneas; y de la libertad e igualdad de los sujetos de la actividad económica.

El económico sería el de las manos visibles del mercado, de las relaciones colectivas y organizadas, y de la desigualdad reconocida de los sujetos de la actividad económica.

2) El ámbito de las dos ramas del derecho. Destacan aquí dos rasgos particularmente importantes. Una es la reglamentación, cada vez más precisa, de las relaciones comerciales. La otra, más oculta pero no menos real, es la intervención jurídico-económica del mundo de los negocios, es decir, de los poderes privados económicos.(19) Por una parte los grupos empresariales diseñan espontánea o planificadamente su propia ingeniería jurídica. Pero ellos usan y trasforman el derecho de sociedades y el derecho contractual. En otros términos, organizan su estructura jurídica y organizan el mercado.(20) Este factor organizativo está en franca contradicción con los principios del derecho mercantil. En estas hipótesis cabe la pregunta: ¿se trata del mismo derecho? Desde luego, si se es riguroso en las definiciones una parte del derecho mercantil ya no es tal, es derecho económico.(21)

Ante esta perspectiva, no es de extrañar el surgimiento de conflictos en cuanto a los límites de ambos derechos. En ocasiones una misma institución será de derecho económico o del mercantil dependiendo de los principios a los que obedezca y que ya se han evocado aquí.(22) El ejemplo puede ser el de las sociedades mercantiles; en ellas se puede realizar plenamente la igualdad de quienes participan (el derecho mercantil clásico) o bien hay un pequeño grupo de socios que imponen su decisión a la mayoría, en ocasiones miles (derecho económico). Esto deriva en el surgimiento y consolidación de nuevos centros de decisión económica.(23)

Hay que anotar que se ha producido una imbricación y una modificación permanente y dinámica.

En esta misma dirección podría decirse que casi la totalidad del derecho mercantil presenta un doble aspecto y que es importante el criterio para distinguir no sólo un derecho del otro, sino inclusive para demostrar la fusión del derecho mercantil con el derecho económico, entendiendo, como lo hacen los profesores A. Pirovano y L. Boy, al último como el derecho del poder económico.(24)

b) El derecho civil

El derecho civil ha sufrido un par de evoluciones, al menos, notables. Ellas conciernen una basta escalada de normas y de prácticas de naturaleza económica, por una parte, y por otra conjuntos enteros se han desprendido de él para tomar su propia autonomía. Estas trasformaciones generales se enmarcan en la formación paulatina de un orden público económico que ha sustituido al antiguo orden público o que coexiste con él.

Trasformación general

La aparición de nuevas modalidades de la propiedad, la generalización de los contratos de adhesión, la consolidación de los contratos colectivos, no sólo en materia laboral, son otros tantos síntomas de una refundición cuasi integral del derecho civil. Esta mutación ha sido descrita magistralmente por el profesor G. Farjat, quien al referirse a ella nos dice: "Se pueden tener, sobre las relaciones del derecho económico y del derecho civil, dos concepciones opuestas. En la medida que se considera, más o menos conscientemente que el derecho civil es el derecho común de las relaciones jurídicas entre personas privadas, el derecho civil 'recoge' todas las modificaciones aparecidas en las diferentes ramas del derecho privado -incluidas en él, ramas del derecho altamente especializadas- el derecho civil aparece profundamente modificado. Todas las materias del derecho civil patrimonial están desdobladas. La propiedad 'colectiva' (nacida de la trasformación de las sociedades) debería ser analizada al lado de la propiedad individual; el contrato colectivo, al lado del contrato individual, el orden público económico al lado del orden público clásico. Todas las distinciones clásicas (derechos reales y personales, sociedades y asociaciones) han sido revolucionadas, mas se puede, a la inversa, descuidando las diferentes ramas del derecho privado y las legislaciones excepcionales, cuya existencia se ha señalado, considerar que el derecho civil se ha modificado poco por la acción del derecho económico y que la 'unidad del derecho civil tradicional' se ha mantenido, salvo si se admite, a pesar de todo, que una visión económica es pertinente al respecto".(25)

Para resolver razonablemente el problema planteado se impone decidir acerca de la naturaleza del derecho económico; si se opta por considerar a éste como una rama independiente del derecho, entonces, al lado del derecho civil clásico puede hablarse del derecho económico. Si se opta por la solución contraria, entonces el derecho civil tradicional se fusionaría con un derecho completamente renovado.

Cualquiera que sea la solución adoptada, la cuestión se observa en la celebración de infinidad de contratos. Así, cuando una persona adquiera un bien en un gran centro comercial o no, en inumerables ocasiones el contrato celebrado habrá sufrido una metamorfosis con relación al contrato clásico. Muchas de sus cláusulas son obligatorias, no dependen de la voluntad de las partes, incluso el precio no es materia del acuerdo de voluntades, éste ha sido ya puesto por el productor (imponiendo o "sugiriendo" precios máximos al público) o por el comerciante o, en fin, por la administración y no es admisible la discusión. En otros términos, un mero orden público se ha ido formando y éste no es sólo "hechura" de los poderes públicos, también de los poderes privados.

Estos fenómenos jurídicos emergen en un doble atentado contra el derecho civil tradicional. Por un lado, la libertad contractual se encuentra restringida, pues las relaciones contractuales imponen decisiones tomadas por un número restringido de centros de decisión. Por otro lado, la consecuencia del hecho anterior se produce utilizando las técnicas tradicionales del derecho civil, pero renovadas, pues sólo funcionan, por decirlo así, en provecho de una sola de las partes, la que se encuentra en posición de ventaja. Eso conduce a la formación de un orden privado económico, de manera que finalmente el derecho civil se está quedando vacío. En fin, puede considerarse que las relaciones jurídicas de derecho civil pueden ser examinadas concurrentemente como relaciones de derecho económico. Normalmente, el análisis que se hace ignora las trasformaciones que han llevado a la aparición (¿actualización?) de un nuevo derecho con el ropaje de las antiguas relaciones jurídicas y mucho trascurre como si el derecho se conservara inmutable y sin referencia a las nuevas realidades. Pero, en realidad hay una trasformación constante y ese movimiento produce un cambio de fronteras jurídicas constante entre el derecho civil y el derecho económico.(26)

a) El orden público y el orden público económico

El contenido del primero es, de hecho, bastante restringido; en efecto, él es negativo y se expresa fundamentalmente en la abstención del Estado para intervenir en la economía. En cambio el segundo es positivo, en otras palabras "intervencionista", puede definírsele como "el conjunto de medidas tomadas por los poderes públicos cuyo objetivo es organizar las relaciones económicas".(27)

No se trata sólo de una definición doctrinal, ella encuentra su base en el artículo 6º del Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la república en materia federal. En él se prescribe: "La voluntad de los particulares no se puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero". Esta norma es completada por el artículo 8º del mismo Código que ordena: "Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario". Estas disposiciones conciernen diversas leyes que regulan el contenido de un buen número de contratos. Ilustran el caso la Ley de Seguros, las disposiciones sobre el arrendamiento, las disposiciones sobre numerosas operaciones de crédito, etc. Así se forma el conjunto legislativo que constituye tantas excepciones al derecho civil clásico que prácticamente se forma otro orden público, el orden público económico, pues la mayoría de nuevas normas concierne al contenido del contrato. Así, el derecho civil encuentra su ámbito de aplicación bastante restringido.

La principal cuestión es determinar el contenido de ese derecho civil constantemente renovado.

Puede afirmarse que el nuevo orden público económico se distingue en todos sus aspectos del orden público clásico. En el orden público clásico del derecho civil la libertad contractual es la regla, de manera tal que el contenido del primero es puramente prohibitivo, es decir, prohíbe las convenciones que "atentan contra las reglas de vida en sociedad consideradas como intangibles por el derecho positivo".(28) Se trata de la aplicación hasta sus últimas consecuencias de la libre ley de la oferta y la demanda, de la entronización de la libertad de industria y comercio. Todo aquello que atente en contra de estas libertades está prohibido.

Por el contrario, el orden público económico es una noción cada vez más generalizada. La intervención deviene la regla, pero se hace a través de diferentes técnicas aplicables en dos modalidades, como medidas de organización y de dirección de las relaciones económicas y como medidas en donde se protege a una de las partes en los contratos.

Dentro de las medidas tendientes a dirigir la economía, se observa "el propósito de concurrir a la organización de la economía nacional eliminando de los contratos privados todo lo que pudiera contrariar esta dirección".(29) En esta categoría pueden entrar diversas leyes, como la "Ley monetaria", la Ley orgánica del Banco de México, las leyes regulando el crédito y las operaciones financieras, las disposiciones sobre urbanismo, servicios públicos, construcción, uso del suelo, las disposiciones sobre la competencia económica, la libertad de precios, las tarifas de los servicios públicos, etcétera.

En cuanto a las medidas tutelares, aquí pueden incluirse leyes sobre la protección de los consumidores, las que otorgan derechos mínimos a los asalariados, las que protegen a ciertos grupos de usuarios, etc. Se trata en general de normas que otorgan derechos a grupos que se encuentran en un estado de inferioridad o debilidad económica. Estas disposiciones tienen naturaleza económica doble.

En primer lugar, forman parte de la política económica del Estado. Así, cuando se fijan los salarios mínimos, lo mismo que cuando se calcula la redistribución del ingreso, cuando se establecen las bases para adoptar e instrumentar la política monetaria y crediticia, todo se hace desde un punto de vista económico. Es la intervención planificadora y de dirección del Estado. Así la intervención protectora del poder público se subordina al papel de rector de la economía. Así, cuando se decide mantener los precios del trasporte público por debajo de su valor real, esta ventaja que favorece, sobre todo, a los asalariados, permite pagar salarios bajos. Así se "favorece la intervención". Claro que las medidas protectoras tienen, además, de su finalidad económica, otras metas y otras funciones.

En segundo lugar, las normas tutelares han aparecido ahí donde surgen relaciones contractuales, casi siempre colectivas, en donde se da el fenómeno de la adhesión. Se adoptan aquí medidas para proteger a los débiles en los contratos. Pero la debilidad puede entenderse de muchas maneras. Por ejemplo, en lo relativo al conocimiento. Hoy en la compra de casi cualquier aparato el profesional está obligado a dar las instrucciones de uso; esto sucede en otros dominios, la obligación de informar es cada vez más amplia.

De hecho la noción de orden público económico, lo que hace es dar unidad a un conjunto de medidas cuyas finalidades pueden ser diversas y cuya justificación no es ya única. La idea que del hombre subyace en todas ellas es probablemente diferente, pues no es lo mismo tutelar al trabajador que al ahorrador, ni al consumidor o al productor, etcétera.

Como quiera que sea, se nota una restricción en el campo de la libertad contractual que va siendo sustituida por un orden diferente de contenido autoritario, en todo caso la técnica para poner en práctica ese derecho no es la del derecho civil, sino la del público.

Las modalidades técnicas pueden ser las de la reglamentación, la prohibición, el control, la determinación del contenido del contrato e incluso la obligación de contratar.(30)

Se reglamenta un contrato cuando se establecen formalidades obligatorias.

La prohibición no necesita una explicación; por ejemplo, se puede prohibir determinado tipo de comercio.

Se controla una actividad cuando se exige el cumplimiento de determinados requisitos para poderla realizar.

Se determina el contenido en los contratos cuando, en ocasión de su celebración, las partes deben obligatoriamente incluir ciertas cláusulas o bien la ley las considera incluidas.

En cierta hipótesis existe la obligación de contratar. Para ilustrar eso baste recordar un proveedor o un prestador de bienes y servicios, no puede negar su mercancía o sus servicios, cuando realiza ofertas públicas.

Hay que notar que dependiendo de la política económica de las autoridades el orden público económico tendrá mayor o menor rigor.

Las ramas del derecho social y el derecho económico

Las relaciones del derecho económico con el derecho social son imprecisas o ambiguas. Pues tanto del uno como del otro se discuten aún cuestiones acerca de su naturaleza. En nuestro medio el derecho del trabajo, como parte del derecho social, ha sido reconocido hasta el grado de haber alcanzado un alto grado de autonomía. Esta se manifiesta no sólo por el tipo de relaciones reguladas, las personas cuyas conductas se regula, sino incluso por la existencia de tribunales especiales y leyes exactamente aplicables al tipo de relaciones objeto de este tipo de actividad. El orden jurídico mexicano incluiría dentro del derecho social al derecho agrario y al de la seguridad social. Para nuestro objeto, como se verá, resulta particularmente interesante abordar el derecho del trabajo.

a) El derecho del trabajo o de las relaciones de producción y el derecho económico

A pesar de la ambigüedad de relaciones que puede haber entre el derecho económico y el derecho del trabajo, tres cuestiones clarifican esas ambigüedades. En primer lugar, las relaciones entre economía y trabajo; en segundo lugar, el hecho de que el derecho del trabajo procede del derecho económico y, en fin, en tercer lugar, las semejanzas técnicas entre ambos derechos.

Por lo que se refiere al primer punto, es indudable la relación del trabajo con la economía, uno es parte de la otra. Al trabajo se le puede analizar desde un punto de vista microeconómico, pero también desde una perspectiva macroeconómica. En el primer caso el punto de partida para los análisis es la empresa; en el segundo, se parte de la organización global que considere junto al trabajo el resto de factores que integran a la economía.

Por lo que toca a la afirmación de que el derecho del trabajo precedió al derecho económico, se trata de una simple constatación histórica. En efecto, la primera gran rama en separarse del Código Civil, fue el de las relaciones de trabajo, hasta el punto de formar una nueva rama con una autonomía propia y fuera de discusión. Esto desde el momento en el que sus técnicas la separan netamente del derecho civil. Baste evocar su papel tutelar, sus contratos colectivos y su propio procedimiento con sus propios órganos jurisdiccionales.

Finalmente, en cuanto a las semejanzas técnicas de los dos derechos hay que notar que ambos superan la división clásica del derecho en público y privado. Particularmente relevante es el caso de los contratos de adhesión; pero lo mismo sucede en cuanto a las características generales de las dos ramas jurídicas. Así, las dos tienden a ganar en concreción lo que pierden en abstracción, son más cambiantes, más oportunos; sus aplicaciones, dependiendo de la situación económica, son hasta contradictorias, etc.

De hecho estos elementos son observables cuando se reconoce que se trata de dos derechos diferentes, ello no quita, como se vio, que tengan elementos comunes, sobre todo si se toma al derecho del trabajo como una parte del régimen jurídico de la producción.(31)

El derecho penal y el derecho económico

La relación entre el derecho penal y el derecho económico se infiere, en un primer momento, de que algunos autores hablan de un derecho penal económico. Entienden por tal a las prescripciones que tienen como objetivo a la persecución y represión de las infracciones a la legislación económica.(32) Entre esta última se encuentra la relativa a precios, reglas sobre facturación, etc. En general, cuando una infracción económica es sometida a reglas diferentes a las del derecho común, puede decirse que se está ante derecho penal económico.

Pero las relaciones entre este derecho y el económico no se agotan ahí: en efecto, si se habla del derecho penal económico es porque los especialistas han constatado que existe una legislación penal económica que no se ajusta a los principios clásicos del derecho penal.

Una vez constatado un derecho penal económico en ruptura con los principios del derecho penal clásico, es evidente el surgimiento de un derecho con rasgos distintivos. Al respecto se observa un retroceso en el subjetivismo penal, a esto se agrega el cuestionamiento al principio de legalidad de los delitos y las penas; finalmente, la administración pública tiene una mayor intervención en la aplicación de este derecho en detrimento de los juzgados penales.

Con respecto a la relegación del subjetivismo penal, ésta se manifiesta por que las infracciones económicas son "normalmente infracciones objetivas". La intención delictiva no es exigida, sólo se reprime un efecto económico. Ciertas sanciones se aplican a personas morales, en cambio en el derecho penal clásico no puede exigírsele responsabilidad a una persona moral, por lo que no podría castigársele. Otro ejemplo es la expedición de cheques posdatados, independientemente de la intención de librado y librador de cometer un delito, el solo hecho de que se expida un cheque en el que ambas partes saben que no hay fondos para hacerlo efectivo, basta para que ambas partes sean responsables del delito.

En cuanto a los atentados al principio de legalidad, que en derecho penal algunos autores enuncian diciendo que no hay delito si no hay ley que lo establezca, es decir, "nulle crime, nulla pena sine lege", conforme a este principio es el legislador quien tiene facultades para crear delitos y establecer sanciones. En esta materia se ve, sin embargo, un desplazamiento de la ley en provecho de la administración, quien por medio de decretos "contribuye" a la configuración del tipo legal. "El legislador detenta las grandes líneas, el poder reglamentario fija el detalle de las incriminaciones".(33)

En cuanto a la manera de aplicar la legislación penal económica, no es el juez penal quien lleva a la práctica la ley; por el contrario, es la administración quien a través de una concertación con los actores de la vida económica, trata de hacer cumplir la legislación. En última instancia, la concertación e incluso la transacción económica sustituye al proceso penal.

Todas estas características esbozadas tienen como resultado el que sea el derecho penal una de las ramas en donde se nota más el particularismo del derecho económico. No puede evitarse la reflexión de que el derecho penal económico está "marcado" por la finalidad económica. Esto se repercute y se demuestra en las técnicas de aplicación de este derecho. Así, se constata que la sanción penal no pasa de ser una amenaza.(34)

El conjunto de rasgos del derecho penal económico tiende a atenuar e incluso a borrar uno de los principales rasgos del derecho penal, el de la seguridad jurídica. Este rasgo es, por otro lado, uno de los más sobresalientes, humanistas y, por lo tanto, positivos del derecho penal. Por esto no sería deseable que el elemento económico fuera el que determinara la naturaleza del derecho penal económico en detrimento de los principios clásicos del derecho penal que debieran prevalecer.

Conclusiones

Las conclusiones que pueden inferirse de los análisis precedentes van de las observaciones más elementales y generales hasta las más complejas.

En una primera aproximación cabe constatar algunas de las observaciones del pensamiento de Weber respecto a las relaciones entre economía y derecho, y de las hechas por Jacquemin y Schrans.

La primera que conviene recordar es aquella conforme a la cual el derecho se relaciona con la economía de acuerdo a la naturaleza del primero, es decir, de manera normativa, esto está lleno de consecuencias.

La segunda concierne a la "necesidad" e "intensidad" con la cual la regulación jurídica norma las realidades, conceptos y fenómenos económicos. Es decir, en ocasiones sería difícil hablar de un concepto económico prescindiendo de la noción jurídica. Así sucede con la propiedad.

Una tercera, fácil de percibir, es que prácticamente en todas las ramas del derecho se nota la aparición de normas con contenido económico. Esto se ha producido en tal cantidad que ha llevado a cambios cuantitativos en el derecho. En efecto, como en el caso del orden público, puede observarse la aparición al lado del clásico, de un nuevo orden público por su contenido económico.

Otra consiste en observar que los cambios producidos tienen un sentido o varios, cuya principal consecuencia es la desaparición de una frontera precisa entre las relaciones de derecho público y aquellas de derecho privado, incluso la división clásica entre la economía por un lado y el derecho por otro. Lo mínimo que puede constatarse es la formación de una nueva racionalidad económica; en ocasiones esta nueva racionalidad económica es múltiple, pero en todo caso, se observa que "las manos invisibles del mercado" son sustituidas por "las manos visibles de la economía". Estos rasgos insinúan el proyecto o la realidad de una nueva sociedad.

Notas

1. Gérard Farjat, «Droit économique», France: PUF, 1982, p. 13 s.; Champaud, Contribution á la definition du droit économique", en «Recueil Dalloz Sirey», France, 1967, 3e cahier, chronique XXIV.
2. Héctor Cuadra, "Reflexiones sobre derecho económico", en «Estudios de derecho económico» I, México: UNAM, 1976; Jorge Witker, «Derecho económico», México: Harla, 1985; Andrés Serra Rojas, «Derecho económico», México: Porrúa, 1990.
3. Gérard Farjat, op. cit., p. 14; Héctor Cuadra, op. cit., p. 10 s.
4. Champaud, op. cit.
5. Max Weber, «Economía y sociedad», México: FCE, 1987, p. 253 s.
6. Max Weber, op. cit., p. 268 s.
7. Karl Marx, "Préface" a «Contribution á la critique de l'économie politique», trad. Molitor, París, p. 29 s.
8. A. Jacquemin y G. Schrans, «Le droit économique», Francia: PUF, 1974, p. 27 s. (¿Que sais je? 1383.)
9. Héctor Cuadra, "Vicisitudes del derecho económico en México", en «Estudios de derecho económico» II, México: UNAM, 1977.
10. André de Laubadere, «Droit public économique», Dalloz: París, 1986.
11. Bernard Chenot, «Droit public économique», Dalloz: París, 1965. (Cours de Droit 2e.)
12. Jorge Witker, op. cit.
13. Andrés Serra Rojas, op. cit.
14. André de Laubadere, op. cit.
15. Gabino Fraga, «Derecho administrativo», México: Porrúa, 1991, p. 404.
16. Gérard Farjat, op. cit.; André de Laubadere, op. cit.
17. «Compendio de disposiciones legales sobre contratación económica», Ministerio de Justicia de Cuba por su órgano de divulgación, 1989.
18. Champaud, op. cit.
19. Gérard Farjat, op. cit.
20. Ibídem.
21. Ibídem.
22. Supra...
23. Gérard Farjat, op. cit.
24. Lorence Boy, y A. Pirovano, "Ambiguités du droit économique", revista «Proces» nº 7, 1981, citado por Gérard Farjat en «Droit économique».
25. Gérard Farjat, op. cit., p. 47-48.
26. Ibídem, p. 48-49.
27. Ibídem, p. 49.
28. Ibídem, p. 49.
29. Ibídem, p. 50.
30. Ibídem, p. 51.
31. Ibídem, p. 42-43.
32. Ibídem, p. 58-59; ver también J. Pradel, «Droit penal économique», France: Dalloz, 1982, p. 1 s.
33. Gérard Farjat, op. cit., p. 58.
34. Ibídem, p. 58 s.