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Derecho penal
EL MINISTERIO PÚBLICO, LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL Y LA OBLIGACIÓN
DE CONSIGNAR SEGÚN LA CONSTITUCIÓN
(Artículo publicado en la serie folletos de la
Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1991/14)
Paulino Machorro Narváez
Licenciado en derecho por la Escuela de Jurisprudencia
de Guadalajara, Jalisco; desempeñó diversos puestos en
el Poder Judicial en los estados de Jalisco y Aguascalientes,
así como en el Poder Ejecutivo de su estado natal y de la
federación, durante el periodo pre y posrevolucionario;
fue diputado constituyente al Congreso de Querétaro en 1916
en el que figuró como presidente de la segunda comisión de Constitución y dictamen sobre el artículo 39 constitucional;
ocupó los cargos de secretario de Hacienda y ministro de la
Suprema Corte de la Nación; falleció el 11 de marzo de 1957
La Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación tiene en su artículo 8º una expresión que no es común en nuestro vocabulario jurídico contemporáneo y que, por ese motivo, ha dado lugar a controversias, sobre todo, surgidas de la pretendida supremacía del Ministerio Público, según la torcida interpretación, que es corriente en el medio oficial, del artículo 21 de la Constitución. Ya en otro trabajo me ocupé de exponer el sentido de esa expresión, en relación con el procedimiento parlamentario para el desafuero y juicio, en su caso, por responsabilidades de los altos funcionarios a que se refiere limitativamente el artículo 108 constitucional; pero, como la Ley de Responsabilidades comprende a todos los funcionarios y empleados, aunque no sean de aquellos a quienes la Constitución da tratamiento de "altos", hay que estudiar el alcance de la "acción popular" dentro del procedimiento común a que están sometidos los funcionarios y empleados a cuyas responsabilidades no alcanza la competencia parlamentaria, pero a quienes la Ley de Responsabilidades somete a la "acción popular".
Ésta, cuando tenía una gran significación en el derecho antiguo, se refería a la acción pública, era como una ampliación del titular de ésta, que en esos casos especiales, como los de atentado contra el monarca, podía ser ejercitada no solamente por los funcionarios del Estado, llamáranse fiscales, tribunales o de cualquier modo, sino por cualquier particular. La acción privada, que correspondía a determinadas personas afectadas por el delito, era cosa distinta de la pública y de la popular. Pero, en las mutaciones del derecho procesal, ésta fue absorbida por aquélla y los casos de acción popular quedaron comprendidos en los de acción pública, ejercitada por funcionarios del Estado. Así es que, al hablarse ahora de acción popular, se significa algún concepto relativo a la acción pública, pero de ninguna manera a la privada, del antiguo derecho procesal.
La acción pública penal ha sido atribuida, se dice, por el artículo 21 de la Constitución al Ministerio Público. ¿Cómo, entonces, cohonestar con esta atribución aquella otra que concede a los particulares una acción de igual naturaleza, bajo el nombre de acción popular? ¿Deja el Ministerio Público de ser titular de la noción penal? ¿Y sería ésta constitucional? La solución se ha pretendido encontrarla en la limitación del significado de acción popular, que querría simplemente valer tanto como denunciar, hacer saber el delito al Ministerio Público para que éste, en ejercicio de su facultad suprema, lo persiga o no; el denunciante agota con ello su acción popular y queda del todo desligado del procedimiento; se acabó su papel.
Pero, a su vez, se advierte que, si todo individuo tiene derecho y aun obligación de denunciar los delitos que sabe se están cometiendo o van a cometerse, ningún efecto especial tendría el conceder la llamada acción popular y los resultados que indudablemente quiso el legislador obtener en beneficio de la colectividad quedan reducidos a la nada, so pena de incurrir en una violación constitucional.
En el otro trabajo al que antes aludí se patentizó que, respecto a delitos oficiales de altos funcionarios y al procedimiento parlamentario, sí desempeña un papel importante la acción popular, porque se trata de una facultad concedida por la Constitución y se está de acuerdo con la interpretación que las leyes posteriores han dado al Código Supremo. Pero en cuanto venimos al procedimiento común, tenemos que sujetarnos a sus normas, o sea al artículo 21 de la Constitución como fuente y a sus leyes orgánicas. Sólo que aquél debe ser interpretado rectamente y éstas deben ser contrastadas con la Constitución cuyo espíritu no pueden contrariar. Y ni una ni otra cosa se ha hecho con las leyes secundarias y las prácticas policiales respecto al artículo 21 constitucional en la parte que atribuye al Ministerio Público la facultad de perseguir los delitos.
Procuraremos exponer el recto sentido de ese precepto tal como fue entendido para su expedición.
Significación literal del artículo 21 de la Constitución
Desde luego, se encuentra en la vida jurídica actual en el Distrito Federal, los territorios y la jurisdicción federal, en general el hecho de que el Ministerio Público al recibir las denuncias o querellas, practica averiguaciones completas y dilatadas, en ocasiones tardan meses y aun años, y hasta después de agotadas dichas averiguaciones, verdaderas instrucciones, consignan el caso a un juez, y aun esto a voluntad, al mero arbitrio del propio Ministerio Público, porque, cuando le place opinar que no hay delito, autoritariamente lo declara sin intervención alguna de un juez, y el asunto ha concluido para siempre. Se ha querido fundar esta práctica inusitada para todos los países civilizados y para todas las legislaciones, salvo quizá las de regímenes totalitarios, en la atribución que hace el artículo 21 de la Constitución al Ministerio Público de la facultad de perseguir los delitos.
Pero el texto constitucional no autoriza esa interpretación, porque sus términos mismos colocan esa facultad del Ministerio Público en los límites de una intervención policiaca: "la persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público y a la policía judicial la cual estará bajo la autoridad judicial y mando inmediato de aquél". Hasta allí, del texto literal de la ley no se puede sacar otra conclusión sino que el Ministerio Público desempeñará las funciones del director de la policía judicial en la persecución de los delitos, que levantará las actas inmediatas a los hechos, como lo había venido haciendo la policía administrativa en la práctica común y corriente por autorizarlo así las leyes orgánicas y las de procedimientos penales. Estas actas, en la legislación anterior a la Constitución, se llamaban primeras diligencias y hacían constar los datos más recientes, la huella inmediata, aquélla que podría borrarse o alterarse con el transcurso de unos días, quizá en unas horas, y a los que era urgente asir en el acto, detenerlos en su marcha al olvido o al engaño, para presentarlos al juez lo más fielmente posible. El agente de la policía judicial no resolvía nada en definitiva y, aun cuando el juez mismo desempeñaba funciones de jefe de la policía judicial, no era con este carácter, sino con su jurisdicción, con su potestad de juez con que dictaba las resoluciones en el procedimiento. Ésta era la teoría jurídica mexicana, patente en códigos y leyes orgánicas, de acuerdo con las nociones básicas del derecho procesal penal en todas las naciones civilizadas; era, dijéramos, la mentalidad jurídica general.
Nada autoriza a pensar que los diputados constituyentes que se reunieron en Querétaro en 1916-1917 estuvieran fuera de esta mentalidad universal, que fueran seres anormales que pensaban de distinto modo que todo el mundo; principalmente los abogados, que había en buen número, estaban imbuidos de esa concepción de la policía judicial. Sus palabras deben ser tomadas en el sentido natural y común que tenían en todos los espíritus, sin torcerlas ni darles significación esotérica, menos aún al gusto de tendencias que hicieron su aparición muchos años después de la Constitución. Ésta dice ahora lo que se quiso en 1916-1917 que dijera. Y nada más policía judicial, en la expresión del artículo 21, quiere significar policía judicial como se entendía en 1916, según las leyes entonces vigentes y la interpretación que la práctica les había dado. Y persecución de los delitos, en el texto literal del artículo 21, no significa más que acción policial: "La persecución de los delitos incumbe a la policía judicial".
El artículo 21 según sus antecedentes parlamentarios
Pero, detrás de las expresiones verbales de las leyes, está la intención del legislador, el espíritu que la anima; interpretar una ley es inquirir la intención del legislador, los fines que se propuso alcanzar y hacer de la ley una realización de esos fines. Para conocer la intención del legislador, nada mejor que su propia exposición en los antecedentes legislativos. Así, la Constitución de 1917 encuentra una fuente de interpretación tanto en la exposición del Primer Jefe, don Venustiano Carranza, ante el Congreso Constituyente, al entregarle el proyecto de Constitución, como en el dictamen de la comisión de constitución y en la discusión en el seno del Congreso. Veamos qué alcance se quiso dar a esa disposición de que la persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público.
En la imposibilidad de insertar íntegra la exposición de motivos sobre el artículo 21, haré una síntesis de ella. Pretende evitar que los jueces penales cometan los atentados a que eran llevados por el sistema procesal que dejaba en sus manos averiguar los delitos y buscar las pruebas, lo que quedaría a cargo del Ministerio Público; también se quitaría a las autoridades administrativas la posibilidad de aprehender a cuantas personas juzgaran sospechosas, así se restituiría toda la dignidad y toda la respetabilidad a la magistratura. Y condensaba esas ideas el proyecto del artículo 21 que decía textualmente: "La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. Sólo incumbe a la autoridad administrativa el castigo de las infracciones de los reglamentos de policía y la persecución de los delitos por medio del Ministerio Público y de la policía que estará a la disposición de éste". La persecución de los delitos se concibe como una función administrativa que desarrollaría un órgano llamado Ministerio Público.
La primera comisión de Constitución, después de remitirse a la exposición del Primer Jefe, encuentra que la idea fundamental del artículo 21 es la de subalternar la autoridad administrativa al Ministerio Público y, para expresarlo con claridad, invierte los términos del proyecto: "La autoridad administrativa ejercerá las funciones de policía judicial que le impongan las leyes, quedando subalternada al Ministerio Público en lo que se refiere exclusivamente al desempeño de dichas funciones". El Ministerio Público es colocado en una posición preponderante en la jerarquía administrativa, pero no adquiere ninguna función especial.
La discusión del artículo 21 se efectuó el día 5 de enero y no fue a las volandas, sino que ocupa seis fojas del diario de los debates, con las exposiciones de trece diputados a más de los miembros de la comisión, que hablaron varias veces. La discusión versó con más fijeza sobre el tema de la multa administrativa, pero sobre lo referente al Ministerio Público hablaron los diputados Palavicini, Alberto González, Machorro Narváez, Colunga, Múgica, en varias ocasiones, y Macías también varias veces y con alguna extensión. El proyecto de la comisión fue retirado, lo que comprueba que la oposición atacó puntos vitales. Y en esa discusión siempre se fijó la posición del Ministerio Público en el proceso actuando como policía judicial.
Palavicini dijo: "Nosotros habíamos encontrado como una novedad la creación de la policía judicial, en el proyecto que presentó el C. Carranza..." (el señor Palavicini había tenido conexiones con la comisión y aun entiendo que el presupuesto de la comisión salía del de instrucción que regenteaba Palavicini). En nueva peroración Palavicini insistía por tres veces en reclamar que no se borrara del artículo 21 la "policía judicial especial, que es una creación...", "una policía judicial especial, que va a depender del Procurador".
Macías, colaborador del Primer Jefe en la formación del proyecto y cuyos conceptos en el Constituyente pueden decirse interpretación auténtica, en las dos veces que habló, tenía la misma idea de Palavicini, de que la novedad consistía en la actuación del Ministerio Público como policía judicial, deduciéndose de aquí que, en el artículo 21, persecución de los delitos vale tanto como actuación de policía judicial.
"Ahora, ¿cómo persigue? Pues persigue de una manera muy sencilla... La policía judicial la forman los agentes que el Ministerio Público tiene a su disposición para ir (es muy significativo esto de "ir") a averiguar dónde se cometió el delito, qué personas pudieron presenciarlo (ni siquiera las que de hecho lo presenciaron y menos sus declaraciones textuales)..., el agente del Ministerio Público... toma conocimiento del hecho y manda a sus agentes, quienes van al lugar de los sucesos y allí averiguan a qué hora apareció el cadáver allí, qué personas pudieron presenciar el hecho; toman todos los datos conducentes para aclarar la averiguación y de esa averiguación puede resultar: "pues este delito lo cometió una persona que tenía tales y cuales señas"; se llega a saber el nombre del asesino y el lugar en que se oculta, da cuenta inmediatamente (fijarse en la premura del término) y el Ministerio Público presenta la acusación ante el juez, diciendo: "tal día, a tal hora, se cometió un delito de tal clase y el cual consiste en esto; el policía judicial fulano de tal ha tomado todos los principales datos (no exige que se levante acta ni menos que se haga una simulación de las diligencias judiciales); vengo, pues, a acusar a don fulano de tal, bajo la protesta de que es cierto el hecho que se atribuye, y el cual se encuentra escondido en tal parte". Entonces el juez, en vista de esto, libra la orden de aprehensión y pone al reo a la disposición de la autoridad".
Como la comisión retiró su proyecto de artículo 21, ofreciendo presentar otro en el sentido de la discusión, lo dicho en ésta da notoriamente la interpretación del artículo constitucional. El nuevo proyecto decía en la parte relativa: "También incumbe a la propia autoridad (administrativa) la persecución de los delitos por medio del Ministerio Público y de la policía judicial, que estará a disposición de éste". El diputado Colunga, miembro de la comisión, presentó voto particular en que hizo resaltar una incongruencia entre la exposición de motivos del Primer Jefe y el texto original del artículo 21 del proyecto, porque atribuía la persecución de los delitos a la autoridad municipal; y propuso una redacción, que es la del artículo vigente, aunque sin la adición relativa a las multas a los jornaleros, que en nada afecta a nuestro problema. Por lo que el voto de Colunga puede tomarse como fuente de interpretación; y de aquél resulta que la cuestión que parecía principal era la de separar las funciones de la policía judicial de las de la policía común, pero nada de atribuir al Ministerio Público esas facultades omnímodas que se ha atribuido en los últimos tiempos ni de dislocar el procedimiento penal con esa instrucción previa que se practica fuera de todas las normas teóricas, constitucionales y admitidas, ni tampoco nada de facultar al Ministerio Público para que declare inapelablemente que no hay delito. Finalmente, en la sesión del 13 de enero se pusieron a discusión el nuevo dictamen de la comisión y el voto particular de Colunga; se hicieron observaciones en lo relativo a multas a trabajadores, y Macías, aceptando la redacción propuesta en el voto de Colunga, pidió que se retirara el proyecto de la comisión, para aceptar el voto particular y, además, una adición sobre multas. Así se hizo y quedó aprobado el actual artículo 21.
De estos antecedentes nada se deduce que funde esa preponderancia del Ministerio Público ni su intromisión en la esfera del Poder Judicial. Su actuación sería únicamente la que Macías había indicado: ir a averiguar dónde se cometió el delito, qué personas pudieron presenciarlo, etc., mandar a sus agentes, quienes van al lugar de los sucesos y allí averiguan a qué hora, etc..., inmediatamente el Ministerio Público consigna el caso, diciéndole al juez "el policía fulano de tal ha tomado todos los principales datos...".
Pero he aquí que, en la sesión en que se votó el artículo 21, el mismo diputado Macías dijo: "El objeto es el que persigue el C. Primer Jefe en el artículo 21 de su proyecto, es decir, quitar a la autoridad judicial la persecución y averiguación de los delitos para que quede única y exclusivamente a cargo del Ministerio Público...". Aquí esta institución parece inflarse; quita a los jueces sus atribuciones tradicionales y afirma su facultad exclusiva para perseguir y averiguar; los jueces no podrán averiguar nada porque invadirían la esfera exclusiva del Ministerio Público; ellos son ahora los que van a cruzarse de brazos sin tener otra función que la de dictar resoluciones sobre los datos que arroje la averiguación del Ministerio Público. Pero, entonces, ¿ya no habrá instrucción del proceso ni se tomará al procesado la declaración preparatoria dentro de las cuarenta y ocho horas de su consignación a la justicia (no al Ministerio Público), ni se le hará saber el nombre del acusador, ni la causa de la acusación, ni se le careará con los testigos que depongan en su contra, ni menos se le recibirán los testigos y demás pruebas que ofrezca, como ordena el artículo 20 que se haga? ¿Pues qué, recibir testigos, carearlos con el acusado y tomarle su declaración preparatoria no es averiguar? ¿Y a qué artículo nos atenemos, el 20 que manda al juez a averiguar o al 21 que, en las palabras de Macías, le veda averiguar?
No tiene esta dificultad sino una solución: que las palabras de Macías en la última sesión no deben tener el alcance de su significación aislada, sino que, contrastadas con las demás exposiciones que hizo el mismo señor diputado, con más amplitud, con más precisión jurídica, significan que la averiguación que decía se quitaba al juez era aquella inmediata al delito, la que debía practicar el Ministerio Público, enviando a sus agentes al lugar del hecho, etc., para inmediatamente dar cuenta al juez, diciéndole que el agente fulano de tal había recogido tales y cuales datos, naturalmente para que el juez, en la instrucción del proceso, los redujera a diligencias judiciales formales. Si no se entienden así las cosas, resulta un laberinto inextricable el artículo 21 con el artículo 20, las diversas peroraciones de Macías, las interpelaciones de Palavicini y los dictámenes de la comisión, que no salían de la idea de policía judicial y de las relaciones entre la autoridad administrativa y el Ministerio Público. Salvas esas palabras de Macías, que no concuerdan con lo expuesto por el mismo en otra sesión, nada se encuentra que declare una garantía individual que el Ministerio Público practique extensas y dilatadas averiguaciones, que use de coacción para llamar a declarar a los testigos y que tome declaración preparatoria al acusado; que le reciba pruebas y practique careos, todo lo cual corresponde, según el artículo 20, al juez del proceso; menos se desprende de los precedentes que el Ministerio Público esté facultado, hasta erigir su derecho en garantía individual, para detener su acción ante los tribunales frente a las denuncias y querellas de los ofendidos y para resolver a última hora que no hay delito que perseguir.
Pesando esa especie de incongruencia entre el proyecto y su exposición de motivos, a que se refería Colunga, entre lo que decía el artículo 21 primitivo y lo que le parecía a Palavicini, entre los dictámenes de la comisión con la exposición de motivos y aun entre los dos discursos de Macías, parece que en esta discusión hubo falta de claridad y que no se llegó a plantear con precisión el problema, lo que se quería y lo que se daba. Así es que volvemos a considerar los antecedentes parlamentarios, para entresacar su sentido íntimo.
Las palabras de Macías en la última discusión coinciden con la exposición del señor Carranza en el pensamiento de que los procesados sufrían indebidamente en virtud del sistema procesal que dejaba en manos de los jueces el practicar la averiguación y buscar las pruebas; esta facultad habría de quitarse a los jueces y quedar a cargo del Ministerio Público; así es que se trataba de erigir en garantía individual la prohibición de que los jueces buscaran las pruebas, es decir, que obraran de oficio por su cuenta, según su hipótesis de investigadores. Esta garantía individual se desarrollaba entre dos límites: por una parte, el juez seguía siendo el instructor, según el artículo 20 y, por la otra, el Ministerio Público debía buscar las pruebas, según la exposición de motivos, enviar a los agentes de la policía judicial al lugar de los sucesos, etc., y venir a decir al juez: el agente fulano de tal recogió tales y cuales datos. ¿En qué lugar se dice que el Ministerio Público practique verdaderas diligencias de carácter judicial? En vano se buscará el más ligero asomo de esta idea. ¿Qué era en tal caso lo que se quitaba al juez, lo que se daba al Ministerio Público? A éste se atribuía el presentar las pruebas, al juez se le privaba de la facultad de buscarlas; y eso era todo. Es decir, el juez no debía proceder de oficio, por su sola iniciativa, sino recibir las pruebas que le ofreciera el Ministerio Público en virtud del artículo 21 y las que ofreciera el procesado, en virtud del artículo 20. Condensando estas ideas, puede decirse que se quería quitar al juez el carácter de parte, que asumía cuando él tenía la iniciativa en la búsqueda de las pruebas, y se instituía como nueva garantía individual, agregada a las que otorgaba el artículo 20, que, desde el principio del proceso, hubiera una parte que asumiera el papel acusador, en una magistratura especial.
Pero esta magistratura ¿adquiría con ello facultades omnímodas para obrar a su arbitrio, aun contra los intereses de los mismo procesados? ¿Se daba al Ministerio Público carta blanca para cometer los abusos y demanes de que se trataba de defender a los procesados? Porque el Ministerio Público, por el hecho de llamarse así, no da más seguridades de rectitud que un juez, al contrario, da muchas menos: el Ministerio Público no está obligado a la publicidad del procedimiento ni a oír al procesado, asistido de un defensor, ni a decir al procesado el motivo del procedimiento ni el nombre del acusador, es decir, con el Ministerio Público, en sus averiguaciones, no rezan las garantías individuales del artículo 20 de la Constitución, que se refieren al proceso llevado a cabo por el juez; ni siquiera los tres días de la detención preventiva se refieren al Ministerio Público ya que una jurisprudencia complaciente con el estatismo cuenta los tres días desde la consignación del detenido al juez. Y ¿es creíble que el celo que se mostraba a favor de los procesados, frente a sus jueces, se desvaneciera y los ofreciera como víctimas propiciatorias a esa nueva deidad, justa por esencia, respetuosa por naturaleza, de los derechos individuales, dotada de una infalibilidad que le impediría incurrir en los errores en que caían los monstruos de los jueces? ¿Por qué razón los agentes del Ministerio Público pueden pretender que ellos no pueden cometer los atentados que el Primer Jefe atribuía a los jueces instructores? Esto no es jurídico, ni lógico, ni medianamente cuerdo: es absurdo.
Indudablemente no se puede colocar al Ministerio Público lisa y llanamente en lugar del juez abusador, porque quedaríamos en la misma situación, la de que siempre habría un poder abusador. ¿Cuál es, entonces, la significación de las palabras "se quitará a los jueces", "se pasará al Ministerio Público"? Hay que explicarlas dentro de la naturaleza jurídica del Ministerio Público y del Poder Judicial y concordar las dos instituciones para una colaboración al bien común. La competencia natural del Poder Judicial, según la doctrina constitucional, es aplicar la ley a los casos particulares; el Ministerio Público, rama del Poder Ejecutivo, no puede suplantar a los jueces en esa función. El Ministerio Público, por otra parte, no llena una función esencial del Poder Ejecutivo; el Ministerio Público se ha formado en la historia del derecho procesal, por segmentación, se ha desprendido del primitivo hacinamiento de las funciones judiciales: el fiscal y el procurador formaron parte de nuestra Suprema Corte de Justicia según el texto primitivo de 1857, hasta 1900. Pero, como dicen Chauvean y Helie, hay una oposición cerebral entre el juez y el acusador, no es posible que el mismo funcionario que forma una hipótesis, contenido penal de los hechos, tenga la imparcialidad necesaria para juzgar si aquella hipótesis resulta o no fundada, es decir, si su propia labor fue o no eficiente; ni siquiera reputó el Primer Jefe, en su proyecto, que la tuviera para recibir las pruebas, libre del prejuicio de su hipótesis; y para subvenir a esa necesidad de dos cerebros, se creó el Ministerio Público, la magistratura que se forma la hipótesis, recoge las pruebas de ella y las presenta al juez, para que éste examine con imparcialidad la relación lógica entre las pruebas y la hipótesis que orientó la acción del Ministerio Público. Así es que la magistratura en que reside esencialmente la jurisdicción está formada por los jueces; la organización que recoge las pruebas y orienta la averiguación previa no es parte del Poder Judicial, no tiene jurisdicción; es un auxiliar que obra en la forma de una de las partes en juicio, para lograr que los jueces actúen la ley; pero él, el Ministerio Público, no es quien actuará la ley; es un auxiliar que no puede usurpar la función principal.
Averiguar, en consecuencia y tratándose del Ministerio Público, no quiere decir que en él radique la jurisdicción para practicar la instrucción, que supone un conjunto de actos jurisdiccionales, exclusivos del juez, sino tan sólo que él auxiliará en la averiguación que el juez instruya; y, en el lenguaje constitucional mexicano, que ese auxilio lo prestará por medio de los agentes de la policía judicial: "El policía judicial, fulano de tal, ha tomado todos los principales datos... ", según palabras del diputado Macías.
Es muy útil recordar la insistencia con que todos los que tomaron parte en los debates sobre el artículo 21 decían que la persecución de los delitos, naturalmente en el sentido que se pretendía dar al artículo, correspondía a la autoridad administrativa y que el Ministerio Público en su función de recoger pruebas, quedaba sujeto a todas las limitaciones que a las autoridades administrativas impone la Constitución y no podría en forma alguna restringir las garantías individuales, sino cuando obtuviera orden judicial, según el artículo 16, lo que significa que el Ministerio Público no puede aprehender a las personas ni conducir por la fuerza a los testigos ni practicar cateos ni privar a nadie de la posesión de objeto alguno. Todo esto lo reserva la Constitución para los jueces en los artículos 14, 16 y 20.
El Ministerio Público y los demás agentes de la policía judicial podían hacer estas cosas, en el sistema anterior a la Constitución, al practicar las primeras diligencias, porque la policía judicial tenía por jefe primero al juez y los demás miembros de ella eran agentes del juez, es decir, había una delegación de jurisdicción del juez a la policía judicial, que realmente formaba parte de la administración de justicia, en cierta confusión de las funciones del Poder Judicial y del Ejecutivo, por la indiferencia de su línea divisoria. Pero conquistada por el Ministerio Público su completa autonomía respecto del Poder Judicial, queda lisa y llanamente autoridad administrativa, sujeta a todas las restricciones constitucionales que solamente ceden ante el mandato judicial.
La concordancia del artículo 21 con otros de la Constitución
Si de los precedentes del artículo 21 pasamos a otros artículos de la misma Constitución, que nos puedan servir para penetrar el sentido de dicho artículo, nos encontramos con el 102, que en su segundo inciso, dice: "Estará a cargo del Ministerio Público de la Federación la persecución ante los tribunales de todos los delitos del orden federal, y por lo mismo a él le corresponderá solicitar las órdenes de aprehensión contra los reos; buscar y presentar las prueban que acrediten la responsabilidad de éstos...". Se explica allí el significado de perseguir los delitos, atribución del Ministerio Público, como promoción ante los tribunales, no diligencias ante sí propio, buscar las pruebas (como decía Macías) y presentarlas (también como decía Macías, en forma de referencia a los agentes que las habían buscado y no de diligencias practicadas ante sí). Y aparece, además, una nueva idea, la atribución de la acusación al Ministerio Público, que en la discusión del artículo 21 no se había mencionado, dejándose descubrir apenas en alguna alusión del diputado Macías a la acción penal.
Queda, así, completo el sentido genuino del artículo 21: el Ministerio Público funcionará, como autoridad administrativa, en la forma de policía judicial sujeta a las restricciones constitucionales impuestas a las autoridades administrativas, sin que pueda hacer uso de medida alguna que sea contraria a las garantías individuales, lo que queda reservado a los jueces ante quienes el Ministerio Público puede pedir la detención de personas, la cita obligatoria de testigos, la retención de objetos materiales, la clausura de edificios o su cateo, etc., nada de lo cual puede ejecutar una autoridad administrativa.
La policía judicial según otras legislaciones
Si de los precedentes propios pasamos a las legislaciones de otras naciones y a la doctrina que las informa, encontramos que la legislación francesa, constituida por el Código de Instrucción Criminal vigente desde 1811 y diversas leyes posteriores, presenta gran afinidad con nuestro sistema anterior a la Constitución de 1917 y puede servir para dar el sentido de nuestra legislación. Hay en Francia una policía judicial, formada por funcionarios y agentes administrativos, jerarquizados al Ministerio Público para ese efecto, y cuyo empleo titular es distinto: comisarios de policía, alcaldes, cuentan entre los oficiales de policía judicial los jueces de paz y, entre los superiores, los jueces de instrucción. El procedimiento se divide en tres épocas: investigación y comprobación de los delitos, instrucción, "que consiste en reunir y examinar las pruebas sobre la existencia de las infracciones y la responsabilidad de sus autores", y juicio; en la primera actúan los oficiales y agentes de la policía judicial, la segunda está a cargo de los jueces y la tercera, al del jurado. La función de la policía judicial es reunir las pruebas sobre la existencia de las infracciones, mediante "una encuesta, llamada según los casos, encuesta de policía, encuesta de gendarmería o encuesta oficiosa"; "la fase policial del proceso termina en el momento en que comienza la persecución propiamente dicha, es decir, la acción del Ministerio Público. En la instrucción los jueces reúnen las pruebas e investigan si hay cargos suficientes para llevar al autor de la infracción ante la jurisdicción del juicio". Como está prevenido que no haya confusión de funciones, "el magistrado que ejerce una de ellas no puede desempeñar las otras". Y a la vez, la forma del procedimiento y el valor jurídico de las actuaciones de cada jerarquía es distinto; así, por ejemplo, la policía judicial opera en forma práctica, sin solemnidades, en una situación de emergencia; hace constar sus investigaciones en un acta, redactada en corto plazo (tres días) y "deben enunciar la naturaleza, las circunstancias, el tiempo, el lugar, las pruebas e indicios de las infracciones que comprueban", pero "la existencia de un acta que haga constar la infracción no es necesaria, en principio...". En la instrucción el juez "busca y hace constar las pruebas de la infracción y de la participación material y moral del delincuente en la infracción", surge un nuevo objetivo de la investigación, del cual no se había hablado al tratar de la policía judicial: la responsabilidad del delincuente; y en cuanto a la infracción, la diferencia entre la encuesta de policía judicial y la instrucción está en el modo de actuar y en el valor de las actuaciones, porque "para llenar esta primera parte de su tarea el juez de instrucción posee... poderes muy extensos... pasar por encima de las reglas habituales sobre el respeto a la libertad individual (arresto del inculpado, coacción sobre los testigos para que comparezcan a declarar) sobre la inviolabilidad del domicilio (cateos sobre la propiedad, embargo)", facultades de que carece la policía judicial; y, finalmente, las actas de policía judicial, relativas a los crímenes y delitos previstos por el Código Penal, tienen el valor probatorio de simples informaciones, entendiéndose por esto, "que el juez tiene la facultad de desentenderse de ellas y puede estimar suficientes para contradecirlas y desmentirlas cualquier otro elemento de prueba, aun las simples negaciones del inculpado".
En Italia, cuya organización de policía judicial tiene afinidad con la francesa, se declaran las atribuciones de esta institución en sentido restrictivo; así, en el artículo 219 del Código de Procedimiento Penal se dice: "La polizia giudiziaria deve... assicurare le prove, ricercari colpevoli e recoglieri quant altro possa serveri all'aplicazione de la legge penale"; y en el artículo 225: "Gli ufficiali di polizia giudiziario en caso de flagranza e quando vi é urgenza di raccogiere le prove del reato o di conservarne le trace possene procediere a somaria informazione testimonialia e al neccesari atti de recognizioni, inspeccioni e confronto". El artículo 227 impone a los agentes de la policía judicial "trasmetere immediatamente al procuratore del Re o al pretore gli atti compilati e le cose sequestrati". Recoger las pruebas y asegurar las cosas; y todo practicado en breve tiempo para que cuanto antes entre a funcionar la jurisdicción de instrucción. Gran semejanza con lo que dijera el diputado Macías. La instrucción formal con sus poderes propios de la autoridad judicial, tiende a descubrir la verdad, es decir, debe tener una orientación, poderes especiales y plazos más amplios que no corresponden a la policía judicial, de actuación transitoria y de facultades meramente administrativas, que en averiguación sumaria recoge las pruebas sin otra finalidad que la material de evitar que se borren los datos y sin practicar las diligencias constructivas del edificio lógico. En Francia se dice: reunir las pruebas sobre la existencia de las infracciones, lo que puede ser obra aun de gendarmería; se dice también: enunciar las pruebas e indicios; y ni es necesaria un acta, por más que sea muy útil. En Italia se trata de recoger las pruebas, conservar las huellas, practicar una información sumaria, de que cuanto antes se desprende. En la averiguación previa hay simple recolección de pruebas, no apreciación de ellas; es el registro histórico del delito, su crónica, su estadística; no hay juicio sobre las pruebas, en la instrucción ya la operación intelectual es más amplia, se hace apreciación de las pruebas en forma hipotética para recoger determinados datos con una orientación.
La policía judicial según las leyes orgánicas del Ministerio Público
Las leyes vigentes sobre organización del Ministerio Público, tanto en el ramo federal, como en el Distrito Federal, así como los códigos de procedimientos respectivos, han tomado el artículo 21 de la Constitución en un sentido extraño y aun contrario al que lo informó al ser expedido, han deformado la fisonomía natural de la institución, han confundido las funciones de la autoridad judicial con las de la administrativa y, en colaboración con los avances y vicios de carácter práctico, han producido un verdadero engendro. Por otra parte, ningún beneficio reporta a la administración de justicia toda esa confusión y todos esos errores, sino gravísimos peligros para las garantías individuales y para la tranquilidad social. Vamos a comprobar esos funestos resultados.
Como se vio claramente por las discusiones del Constituyente y luego por la práctica de las naciones que mejor tienen organizado el sistema acusatorio y el Ministerio Público, la averiguación que practica la policía judicial es el punto de partida del procedimiento penal y a él pertenece; tiene por fin iniciar la serie de actividades que deben dar por resultado la sentencia judicial que es la mira de toda la acción procesal; se trata de llegar a formar la convicción del juez sobre la verdad del caso; el juez es el sujeto de la lógica procesal, ésta tiene su primera mira, un poco vacilante, en los datos de la policía judicial. Pero las leyes vigentes en México sobre el Ministerio Público tuercen esa directriz; ya que no es el juez en quien hay que formar una convicción, es ante todo en el Ministerio Público, en cuyo beneficio se practica la averiguación previa; el juez se convencerá o no más tarde, lo que importa es el Ministerio Público. Así, el artículo primero de la Ley Reglamentaria del artículo 102 de la Constitución, o sea, la orgánica del Ministerio Público en el fuero federal, dice que el objeto de la institución es "investigar por sí o por medio de la policía judicial federal los hechos que puedan constituir delitos federales, para determinar si es procedente el ejercicio de la acción penal". Este desplazamiento que se hace del objetivo de una parte del procedimiento penal es la piedra angular de la equivocada construcción. Si lo que hay que procurar es convencer al Ministerio Público, él debe ser absoluto para declarar hasta dónde está convencido y qué medios necesita para convencerse; nadie puede entrometerse en esta operación psicológica, ni el interés social, ni la justicia, ni las garantías individuales; no está convencido y basta. Si a esto se agrega la natural propensión de la autoridad a aumentar su poder, ya encontrará modo de hacerlo, eludiendo responsabilidades. La profunda equivocación de esto estriba, como antes decía, en que el proceso, desde las diligencias de policía judicial, tiene por fin la actuación de la ley por el juez; la convicción de éste es la que se busca, como fundamento de su resolución; los demás funcionarios no intervienen para convencerse ellos, sino para cooperar a que el juez se convenza. El Ministerio Público, tanto como el defensor, pretenden obrar sobre la conciencia del juez; pero, así como el proceso no tiene por objeto convencer de cosa alguna al defensor, así tampoco el Ministerio Público constituye una finalidad del procedimiento; es nada más, como decían las leyes anteriores, una magistratura auxiliar de la administración de justicia. El Ministerio Público se va formando a través del procedimiento una convicción, como es natural, pero no está en él la finalidad del proceso ni de una de sus partes; en vez de convencerse a sí propio, él es quien debe convencer al juez. La Constitución no contiene aquel error de la ley orgánica, ni sus precedentes autorizan semejante interpretación.
Hay otra equivocación trascendental: la del Código Federal de Procedimientos Penales, que en su artículo 145 otorga fe, dentro de la instrucción, a las diligencias previas de policía judicial que practicó el Ministerio Público, por lo cual esas diligencias no deben ser practicadas nuevamente por el juez, quien para fallar, puede atenerse a lo practicado por el Ministerio Público. Si se tiene en cuenta que éste, en el procedimiento acusatorio actúa como parte en el juicio, desde luego ocurre que, al practicar diligencias fidedignas una de las partes para presentarlas contra la otra parte, se ha roto por completo el sistema acusatorio: ya no hay dos partes, iguales entre sí, que presentan al juez sus pretensiones opuestas y le rinden sus pruebas que el juez estimará imparcialmente, sino que hay una parte privilegiada que forja por sí y ante sí sus pruebas que el juez no necesita recibir por sí ni cerciorarse de la fidelidad de los testimonios, de la veracidad de todas las afirmaciones, sino que basta que aquella parte privilegiada afirme que hay tal o cual prueba a su favor para que así se le crea. Colóquese, en vez de la parte del Ministerio Público, a la parte defensa, recibiendo sus declaraciones de descargo, dando fe de lugares y objetos que le favorezcan, forjando sus pruebas de legítima defensa, de coartada, de propiedad, etc., y presentándolas al juez para que funde en ellas una absolución, y se tendrá idea del ridículo a que se somete a los tribunales con la fe atribuida a esas actuaciones practicadas por una parte ante sí misma.
Pero, si se falta a los principios reguladores del procedimiento acusatorio se viola además el espíritu mismo de la Constitución. Basta recordar la indignación de la exposición del Primer Jefe por los abusos que cometían los jueces que forjaban las pruebas sobre cuyo valor luego fallaban y que motivó se quitara a los tribunales la iniciativa para atribuirla a otra magistratura, la de acusación, y así, controlar la serenidad del juez, la justicia de su fallo y, sobre todo, la garantía del procesado. Se pensaba que, con la iniciativa en materia de pruebas, el juez se interesaba personalmente en el resultado y ya lo iba preparando de un modo fatal; el juez se convertía en parte, cosa monstruosa. Pero, con esta atribución de valor probatorio a las acusaciones del Ministerio Público resulta que, a éste que es parte, se le convierte en juez, lo que es igualmente monstruoso. Si los jueces podían apasionarse e incurrir en una equivocada orientación del proceso, pretendiendo allegar pruebas para sacar avante una hipótesis que se habían formado del caso ¿quién puede afirmar que el Ministerio Público está exento de este celo, quizá de esta malicia? Ante todo, lo que hay que reconocer es que se incurre en el mismo mal que trató de evitarse. Y de esta contradicción palmaria debe deducirse que no es tal la interpretación del artículo 21 constitucional; que si se trató de dar garantía de imparcialidad al procesado, no pudo entregársele maniatado a otra potestad más peligrosa que la del juez.
En la obra «El procedimiento penal mexicano», del joven maestro licenciado Carlos Franco Sodi, puede verse cómo la maquinaria del Ministerio Público, complicada hasta la confusión para llenar las funciones que le atribuye la absurda interpretación del artículo 21 constitucional, no ha dado ningún resultado práctico, no obstante el enorme costo de esa institución. Y esto, sin contar con las murmuraciones que en diversas épocas de esta nueva organización del Ministerio Público han corrido insistentes de cosas que presentan las oficinas de esa parte que forja sus pruebas, como un foco de atropellos y corrupción. Será así o no; pero, de todos modos, la conciencia pública se siente ofendida y hay que satisfacerla, no forjando esas instituciones que chocan contra los principios teóricos del derecho y contra el espíritu de la Constitución.
La acción penal y el arbitrio del Ministerio Público
Junto a la enorme y prolífera equivocación de hacer de la parte procesal Ministerio Público, un juez instructor con poderes coactivos para forjarse sus propias pruebas y revestirlas de fe pública, el artículo 21 constitucional ha sufrido en su interpretación por leyes y tribunales otra deformación no menos antijurídica, ilógica y perjudicial. De la frase: "La persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público" y de la intervención del Ministerio Público en la averiguación previa y en la instrucción del proceso en tanto que funcionaba como una parte procesal, se ha pasado a un concepto teórico, el de acción penal, y se ha dicho: la Constitución establece como garantía individual, que la acción penal pertenece al Ministerio Público. En seguida, se ha asimilado acción penal a acción civil y sobre estas bases se ha levantado lo que Geny llama una construcción jurídica; según ésta, el Ministerio Público es titular de la acción persecutoria a la manera en que el propietario de una finca es titular de la acción reivindicatoria contra un usurpador, la cual es un derecho potestativo, no sujeto para su ejercicio sino al arbitrio de su dueño, quien puede, según sea su voluntad, ejercer o no su acción, sin más resultados que el menoscabo consiguiente de su patrimonio, de lo cual no tiene que dar satisfacción a nadie; es decir, se ha hecho de la persecución de los delitos una facultad subjetiva potestativa, si se quiere hasta caprichosa, del Ministerio Público, y se ha suprimido todo control sobre esta institución como contrario a la garantía constitucional.
Se puede objetar esa construcción jurídica por la falta de su principal presupuesto lógico: que el artículo 21 constitucional hable de acción penal. Ni el artículo usa ese término jurídico ni en los antecedentes parlamentarios se trató de acción penal; apenas en una ocasión el diputado Macías usó esas palabras y como de pasada; en los dos debates relativamente largos nadie habló de acción penal; pareció no importar ese concepto técnico. No hay pues que buscar el pensamiento del legislador, partiendo del supuesto de términos técnicos que no sólo no empleó pero que ni tomó en consideración. Toda esa construcción aparece sofística.
El Constituyente dijo: "la persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público"; y lo que hay que interpretar es qué quiso significar por "persecución de los delitos". Desde luego, la discusión nos ministra el dato de que trató de comprenderse la recolección de las pruebas por medio de la policía judicial y su presentación al juez; y el artículo 102 habla de acusación. Esto es, pues, en sentido constitucional, "persecución": recoger las pruebas, presentar al juez los datos de ellas y acusar a una persona.
No puede pensarse que el Ministerio Público tenga la facultad potestativa de recoger o no pruebas, de presentarlas o no al juez, de acusar o no, a su libre albedrío. No lo dice el artículo 21 ni se infiere de los antecedentes. Antes bien, hay poderosas razones para pensar que la solución contraria a ese arbitrio del Ministerio Público es la verdadera.
Al atribuirse por la Constitución la persecución de los delitos al Ministerio Público se usa de una forma gramatical análoga a la que inmediatamente después hace la atribución a la autoridad judicial de la facultad de imponer las penas; pero, respecto a ésta a nadie se le ha ocurrido que el artículo 21 quiera decir que la autoridad judicial puede emplear esa facultad de un modo arbitrario, como si fuera titular de un derecho patrimonial. Nunca se ha pensado, y entiendo que ni se pensará, que el Poder Judicial no tenga obligación de imponer las penas ni de proceder a juzgar a los delincuentes, ni que cuando lo haga pueda obrar desligado de todo límite, de toda norma, de todo respeto a los derechos ajenos; que nadie tenga una acción que ejercitar contra los perjuicios que por su ineptitud, su error, su malicia o su negligencia pueda causar. Por lo contrario, hay reclamaciones que se pueden hacer valer ante los propios tribunales que dictan las resoluciones o ante los tribunales superiores y, en último resorte, el amparo está abierto tanto para remediar los errores como para vencer la negligencia. ¿Cómo no se le ha ocurrido a alguien objetar estos medios de coacción contra los tribunales, apoyándose en que el artículo 21 les atribuye la facultad exclusiva de imponer las penas y que, por lo mismo, son libres para proceder como les plazca sin que nadie pueda obligarlos a obrar ni a variar su línea de conducta? ¿Y por qué tratándose del Ministerio Público sí se razona de esa manera, cuando las expresiones de la Constitución en su artículo 21 tienen la misma forma gramatical y parecen expresar dos pensamientos del mismo valor? Indudablemente la lógica no anda en esto.
Pudiera quizá contestarse que en el caso de apelaciones, y en general de recursos ante los tribunales, no se sale de éstos; unos tribunales revisan lo que hacen otros tribunales. Pero, si se ven bien las cosas, hay dos problemas: uno de personalidad para los reclamantes y otro de jerarquía. Y en cuanto al primero, en el caso del Ministerio Público, se niega personalidad a todo reclamante contra esa institución; no se admiten, en principio, reclamaciones en su contra, porque de que a ella incumbe la persecución de los delitos se deduce que nadie tiene facultad de hacerla moverse, ni de obrar conjuntamente con ella, ni de quejarse de su negligencia, de sus perjuicios ni de su injusticia. El dolor de las víctimas enmudece, los derechos de los deudos quedan en suspenso, los del propietario a la devolución de lo robado se nulifican. Ningún medio jurídico es valedero para los particulares frente a la soberana voluntad del Ministerio Público.
En cuanto al problema de jerarquía, aunque parece que no se sale de la órbita de los tribunales y esto es cierto cuando se trata de apelaciones o quejas ante los tribunales, de segunda instancia, sí se sale de la órbita de las competencias ordinarias cuando se acude al amparo, porque entre el Poder Judicial de la Federación, que garantiza la observancia de la Constitución, y los jueces del orden común que juzgan a un delincuente, hay una diferenciación tan esencial, aunque unos y otros se llamen tribunales, que, inegablemente, la Suprema Corte en el amparo no tiene punto de contacto, ni en cuanto a su origen, ni en cuanto a su competencia, ni en cuanto a su función con los tribunales comunes.
Todas las autoridades, todos los tribunales, cuando causan ciertos perjuicios a los individuos, cuando afectan los derechos de éstos, pueden ser llevados ante el Poder Judicial de la Federación a responder de sus actos; sólo el Ministerio Público tiene inmunidad, porque se desconoce la existencia de derecho alguno que deba respetar su facultad soberana de persecución. Los tribunales, a quienes el artículo 21 constitucional otorga la facultad exclusiva de imponer las penas, no gozan de esa inmunidad que se arroga el Ministerio Público para su función persecutoria enunciada por el mismo artículo 21 sin que alguna palabra establezca a su favor esa característica. Todavía pudiéramos decir que, si respecto de alguien es más enérgica la expresión constitucional, vienen a ser los tribunales a cuya facultad de imponer penas la connota el artículo 21 con las palabras propias y exclusivas, en tanto que la facultad del Ministerio Público se expresa lisa y llanamente sin calificativo alguno que refuerce su sentido.
En consecuencia, desde el punto de vista estrictamente constitucional, no aparece justificado que la facultad del Ministerio Público se ejerza sin control alguno, que se la sustraiga del amparo y que se niegue personalidad a los interesados para reclamar contra el Ministerio Público.
Si la Constitución no dice cosa alguna sobre esta autonomía del Ministerio Público, si ni la exposición de motivos ni las discusiones en el Congreso dejan siquiera entrever que el Constituyente trató de otorgar esa facultad ni que parara mientes en ella, no se puede hacer decir al legislador lo que no se sabe si quiso decir o no.
La teoría sobre la relación del Ministerio Público con la acción penal es clara y de abundantes testimonios, de algunos de los cuales entresacaré las frases más significativas para no abrumar con largas inserciones. Ortolán decía: "la acción pública no pertenece a esos funcionarios (los del Ministerio Público) sino a la sociedad; en cuanto a los funcionarios, no tienen más que su ejercicio por delegación y en calidad de mandatarios... esos funcionarios no tienen el derecho de disponer de la acción pública como de cosa que les pertenece y que, en lo que la concierne, se hallan encerrados en el límite de su mandato" («D. Penal», t. I, tít IV, cap. 1º). Garraud se expresa así "la acción pública no pertenece, como lo dice el artículo 1º del Código de Instrucción Criminal, a los funcionarios a quienes se ha confiado por la ley; la sociedad sola, que tiene el derecho de castigar, es también a quien pertenece la acción que tiene por objeto el castigo del culpable... los funcionarios del Ministerio Público no tienen la facultad de disponer de la acción pública" («Instruction criminele et procedure penale», t. I, p. 189). Goyet en la obra «I Ministere Publique», edición de 1926, dice: "el artículo 1º del Código de Instrucción Criminal dispone que la acción pertenece a los funcionarios a quienes la ha confiado la ley. La expresión 'pertenece' es impropia. Únicamente el ejercicio de la acción pública es encomendado a los miembros del Ministerio Público". Queda explicado nuestro "incumbe" del artículo 21.
En cuanto al modo de ejercer esa atribución, volvemos a Garraud, t. I, p: 315, quien después de establecer que el ejercicio de la acción pública, en su plenitud, se confía al Ministerio Público, agrega: "El poder de obrar o no obrar, es decir, de perseguir o no perseguir sería peligroso si fuera absoluto. En rigor, los particulares tendrían una garantía contra la temeridad de las persecuciones, en la prudencia e imparcialidad del tribunal de represión; pero no tendrían ninguna contra la inacción voluntaria del Ministerio Público, si esta inacción no pudiera ser vencida por medio alguno". No se opone a la autonomía del Ministerio Público, que tenga un cierto control en el ejercicio de sus facultades, de acuerdo con el interés social. Así, Garraud, en seguida de afirmar que: "El ejercicio de la acción pública está confiado en su plenitud al Ministerio Público", establece que se le sujeta a un triple control: el judicial, el administrativo y el privado; y Goyet, ya citado, dice que en Francia el particular víctima de la inercia del Ministerio Público, puede dirigirse al Senado y éste, entonces, pide informes al Ministerio Público.
En la interpretación autoritaria del artículo 21 constitucional se ha perdido de vista el dato positivo que arrojan los antecedentes sin confusión de otro alguno, y es el de que cuando se planteó el problema del Ministerio Público y el juez instructor, se privó a éste del ejercicio espontáneo de ciertas atribuciones, sujetándolo a que las ejerza a petición del Ministerio Público; pero no se tomó en cuenta el problema de otros sujetos, en relación con el juez ni con el Ministerio Público. En otras palabras: se quitó al juez la iniciativa en la instrucción y se dio esa iniciativa al Ministerio Público, pero nada se dijo ni se traduce que se haya pretendido decir, respecto de la iniciativa que las leyes hasta entonces vigentes en México y en todos los pueblos civilizados daban, en algunos casos, a las víctimas de los delitos y a sus deudos. En buena lógica jurídica no puede aplicarse a este problema la solución que se dio a otro, que queda al margen del artículo 21 de la Constitución.
Tampoco se dijo nada sobre autonomía absoluta del Ministerio Público. Se le quiso dar la iniciativa que habían tenido los jueces instructores; pero nada, ni el más mínimo detalle, autoriza a concluir que se tratara de que esa iniciativa la ejerciera a su arbitrio, sin control de ningún género. Habría sido esto crear un cuarto Poder y perturbar el sistema democrático, que no admite absoluta independencia de criterio, sino para los actos de soberanía. Y, evidentemente, el Ministerio Público no es un órgano directo de soberanía, aunque a tal se le asimila con esa autonomía absoluta, sin control, celosa de su prerrogativa. La democratización del ejercicio de las funciones públicas ha venido ganando terreno; de la antigua democratización en el legislativo, con el referéndum, la iniciativa y demás instituciones avanzadas, ¿por qué la repulsión a la democratización de la función persecutoria, por el control de los interesados?
El articulo 21 no organiza al Ministerio Público
Para conocer el alcance de una disposición legislativa y, sobre todo, en derecho constitucional, es necesario considerarla dentro del marco que le forma el sistema ideológico legislativo a que pertenece; porque la situación en determinado lugar del cuerpo de leyes, condiciona una cualquiera de ellas a los supuestos generales y a las finalidades propias de aquella parte de la ley, y evita el tener que expresar repetidamente ciertas ideas generales que informan a un conjunto de preceptos. A la vez, esas ideas generales, por sabidas calladas en cada artículo, dan la verdadera significación de éste. Así, por ejemplo, al decirse que las garantías individuales pueden ser suspendidas, no hay necesidad de mencionar expresamente la vida, la libertad, la seguridad, la propiedad; y a la vez no se lleva este concepto de suspensión a derechos que se otorguen en otros títulos que no el primero del título primero de la Constitución, por ejemplo la inmunidad parlamentaria, la soberanía de las resoluciones del colegio electoral.
El artículo 21 de la Constitución se encuentra en aquella parte de la misma que determina ciertos derechos individuales favorecidos con ciertas defensas especiales; y la finalidad de ese sistema legislativo es poner límites al ejercicio de la autoridad. Ese artículo, como los demás del capítulo primero del título primero de la Constitución, salvo los que afectan al régimen económico, que difieren de los otros en su técnica, no tiene otra mira que defender a los individuos contra los abusos del poder público. Hay que recordar cómo la Constitución de 1857, de más franco individualismo, hacía con los artículos sobre las garantías individuales un título independiente de cualquier otra materia. De todos modos, el capítulo de garantías individuales no organiza el poder público, que es la materia de los títulos siguientes; por consecuencia, cuando se refiere a alguna institución pública, no lo hace para asentar las bases de su organización ni mucho menos para darle el detalle de sus atribuciones, sino que la toma como organizada en parte, donde se defina su naturaleza o, por lo menos, se establezca la fuente de donde aquella institución tome su vida; y en cuanto al Ministerio Público, esta fuente se encontrará en los artículo 73 y 102, por lo que ve al fuero federal así como al del fuero común en el Distrito Federal y en los territorios, que respecto al Ministerio Público en los estados de la federación, se encuentra la fuente de su organización en los artículos 124 y 103: el artículo 21 solamente se ocupa del Ministerio Público en cuanto que lo erige frente a los jueces para que lleven en la instrucción la iniciativa que se dijo muy insistentemente pretendía quitarse a los jueces; la garantía individual, conforme a la naturaleza jurídica de éstas, estriba en un valladar a los jueces ante quienes se coloca al Ministerio Público para los fines de la propia garantía, es decir, para el efecto de que no cometan los abusos que con tanto horror miraba la exposición de motivos, pero no para otros fines que ya no se comprenden dentro de la defensa contra aquellos abusos. No puede, pues, pensarse que el artículo 21 organiza el Ministerio Público, porque estaría fuera de lugar esa organización y menos aún puede extenderse la garantía individual, que por su naturaleza jurídica debe referirse a autoridades, en el caso los jueces instructores, no puede ser extendido, repetimos, al limitar derechos de individuos, quienes pueden, en su caso, ser favorecidos por la garantía, pero nunca perjudicados ni restringidos en el uso de derechos universalmente reconocidos. Obrar de este modo es incurrir en el sofisma de lógica de secumdum quid ad simpliciter, deduciendo de una función especial, con fines particulares, una función general, de finalidad omnívoca; de que al Ministerio Público se le encomienda limitar a los jueces, deducir que también limita a los particulares; de que se dijo que se quitaban ciertas atribuciones a los jueces, sacar la consecuencia de que se quitaban derechos absolutamente distintos a los particulares; de la finalidad de evitar los abusos de los jueces, pasar a evitar el ejercicio de los derechos de los particulares ofendidos, que ningún abuso cometen ni pueden cometer ni fueron tomados en cuenta, al establecerse la garantía, es decir, que fueron totalmente extraños al pensamiento del legislador constituyente. El sentido del artículo 21, como creador de una garantía individual, es exclusivamente que no sea el juez quien persiga, sino un funcionario llamado Ministerio Público, en sustitución del juez; éste queda relevado de una atribución que había venido ejerciendo tradicionalmente; los particulares ofendidos quedan fuera de la previsión legislativa; la Constitución nada quiso decir respecto de ellos; solamente consideró dos factores personales: juez y Ministerio Público, en su acción recíproca.
La obligación de consignar y el conocimiento necesario para consignar
Las legislaturas federal y local, en los casos de sus respectivas competencias, no encuentran más limitación por la garantía del artículo 21 que la de no dar al juez de instrucción la iniciativa, sino sujetarlo a la promoción del Ministerio Público, son libres para organizar la intervención en el proceso de los ofendidos, respetando la facultad de acusar (formular conclusiones) que corresponde al Ministerio Público, por la interpretación del artículo 21 por el 102; y no tienen impedido someter al Ministerio Público a un control que asegure el bien público. En este control cabe imponer al Ministerio Público la obligación de consignar con el conocimiento presuntivo de la averiguación sumaria, porque la consignación que tiene por objeto poner en movimiento al juez para que averigüe, no puede exigir la certidumbre plena de lo que todavía está por averiguar, esto es incurrir en un círculo vicioso. Y no es un buen sistema de interpretación aquel que comienza por atribuir al precepto interpretado una flagrante petición de principio y que sobre ese error funda una construcción jurídica de trascendentales resultados. Si la consignación al juez es para que practique la instrucción, o sea la averiguación plena sobre la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, esa consignación no puede fundarse en un conocimiento cierto de lo que aún no se averigua. En consecuencia, la consignación, como tal consignación y por la necesidad lógica de su propio valer dentro del procedimiento, solamente debe exigir ante todo un dato negativo, el de no inverosimilitud y, si se quiere, un dato positivo de probabilidad, que será el que, en manos del juez de instrucción y con la iniciativa del Ministerio Público, se transforme en certidumbre ya sea de existencia o de no existencia del delito, con sus circunstancias diversas, certidumbre que a su tiempo ha de establecer el juez de sentencia. La consignación al juez no puede entenderse de otro modo que como un ejercicio de la acción penal, condicionado al resultado de la instrucción y no como una afirmación categórica de lo que todavía está por averiguar.
La tendencia que exige un conocimiento pleno por parte del Ministerio Público y que lo exime de consignar mientras no adquiere esa certidumbre, ha olvidado que la certidumbre debe resultar para el juez de sentencia y del mecanismo procesal, de la jurisdicción de instrucción, obrando por la iniciativa ante ella del Ministerio Público; y se desentiende por completo de que éste desempeña una función pública, siendo por lo mismo la ley quien deba marcar las condiciones, los fines y los límites de esa función. Nada hay de contradictorio con la naturaleza de las cosas en que se imponga al Ministerio Público la obligación de consignar, aunque no tenga la prueba plena del delito, porque nada pierde con ello el Ministerio Público, supuesto que la acción penal no es un bien patrimonial de esa institución. Ésta desempeña la función que le asignan las leyes y con eso cumple con su deber.
La acción penal y la pretensión punitiva
Los autores de esas leyes orgánicas del Ministerio Público, los funcionarios de éste que extienden al infinito sus prerrogativas y los tribunales que lo apoyan en la errónea creencia de que tiene derecho a cerciorarse por sí y ante sí de la comisión de un delito con todos sus detalles y que no está obligado a consignar ante los jueces mientras no tenga una plena certidumbre de los hechos, ha ignorado del todo la moderna teoría sobre la acción penal, que hace de ésta un derecho meramente procesal, que se origina en el proceso y con él fenece; que no existe antes ni después de la actuación del juez. Teoría ésta que distingue, de la acción penal, el derecho a castigar inherente al Estado y que se llama pretensión punitiva -pretensa-. Massari dice al respecto: "Manzini da la siguiente definición de la acción penal: es la actividad procesal del Ministerio Público, dirigida a obtener del juez una decisión relativa a la pretensión punitiva del Estado, la cual constituye el objeto de la acción misma (Inst., p. 200). Sobre tal definición tendremos ocasión de volver".
Lo que, desde luego, ocurre advertir es que en ella los dos términos "acción penal y pretensión punitiva" no son equivalentes sino que antes bien se presentan como dos conceptos bien distintos, porque la pretensión punitiva del Estado, o sea del derecho subjetivo estatal de castigar, lejos de considerarse como la misma cosa que la acción penal es el objeto de ésta. "Tal diversidad de los dos conceptos es perfectamente exacta".
La pretensión punitiva es, en efecto, la expresión subjetiva de la norma penal, es el derecho subjetivo a la aplicación de la sanción, cuando ya se ha verificado la violación del precepto; y como tal, pertenece al derecho penal sustancial o material. Es, en otras palabras, el derecho del reo, previo un juicio de responsabilidad en el que sea comprobado el fundamento de la acusación y declarada la consiguiente obligación del imputado a sufrir la pena.
La acción penal es otra cosa: es la invocación al juez, el recurso al juez a fin de que compruebe el fundamento de la acusación y en consecuencia imponga la pena. Es, en suma, una actividad meramente procesal que tiende a la instauración del proceso y a la actuación de la Ley Penal.
La doctrina criminalista, hasta hace pocos años, consideraba la acción como una pertenencia o un elemento del derecho penal sustancial. Y el Código Penal vigente, en el título IX del libro I, habla de que la extinción de la acción penal puede ser ulteriormente esclarecida.
La pretensión punitiva es caduca, consumible, capaz de perecer por prescripción de la pena o por algún otro modo; por el contrario, la acción, vista como facultad de promover ante el juez y de instaurar el proceso, es un poder jurídico permanente, inconsumible, que no se puede extinguir.
La pretensión punitiva surge de la violación de la norma penal y preexiste lógica y cronológicamente al nacimiento del proceso; es, pues, capaz de una vida extraprocesal. Por el contrario, la acción origina su vida en el proceso y prescinde de la violación de la Ley Penal; tanto es verdad ésta, que el juez indicado puede negar que una violación a la Ley Penal está comprobada o que se haya verificado por obra de la persona a quien se imputa. Prescinde, en consecuencia, de la preexistencia de la pretensión punitiva; tanto es cierto esto, cuanto que el derecho a llamar a juicio a alguno o a promover una acusación puede ser ejercitada siempre, aunque la pretensión punitiva no exista en virtud de cualquier causa extintiva. Baste reflexionar que la "res judicata" no impide la instauración de un proceso por la misma pretensión, ya agotada en el juicio; tiene entonces el juez el deber de emitir una decisión para declarar agotada la pretensión por efecto de la cosa juzgada...
"...Establecida en tal forma la distinción de los dos conceptos, pretensión punitiva y acción, es fácil advertir cómo el artículo 1º del Código de Procedimientos Penales, al declarar que del reato surge la acción penal, acepta una noción que no se refiere a la acción penal sino más a la pretensión punitiva (pretensa). El nuevo Código por costumbre, en otras palabras, continúa no obstante eso, de igual manera que lo habían hecho los legisladores del Código Penal, confundiendo el concepto y el nombre jurídico pretensa con el de acción".
"No es exacto que la acción sea un poder jurídico que surge del reato, nosotros podemos, de lo dicho anteriormente, establecer cuál sea la función normal del proceso; advertimos, pues, que en el proceso se tiende a determinar si un reato se ha cometido o no y quien sea su autor. Esto significa que la facultad de obrar en juicio subsiste y puede ejercitarse aunque la comisión del reato sea, sin embargo, opinable o aunque en realidad ningún reato se haya cometido".
"Por tanto, es suficiente 'opinio delicti' para determinar el ejercicio del poder de acción, que se presenta como un poder autónomo que, sin embargo, se encuentra con la pretensión punitiva en una conexión finalística y que no surge precisamente del reato como inexactamente se lee en el mencionado artículo 1º del Código P. P."
Conclusiones
De la exposición anterior pueden deducirse las conclusiones que concretamente fijen la posición del Ministerio Público en México:
1ª El Ministerio Público y la policía judicial son una rama del Poder Ejecutivo; su función es de carácter administrativo y no tienen más facultades que las que pueden concordar con su naturaleza administrativa; carecen de poderes de instrucción, o sea de facultad coactiva sobre las personas para fines de instrucción procesal, que únicamente corresponden, según el artículo 20 de la Constitución, a la autoridad judicial, de la cual el Ministerio Público está separado por el principio constitucional de la división de Poderes.
2ª El Ministerio Público y la policía judicial, en su función de recoger las pruebas de los delitos, deben limitarse a recabar los datos para la construcción de las pruebas por el juez, a iniciativa del Ministerio Público, pero no pueden extenderse a construir las pruebas en diligencias de carácter judicial.
3ª Las diligencias de averiguación previa, practicadas o de policía judicial, quedan situadas en las categorías de aquellas constancias cuya veracidad no se impone al juez, quien puede desconocerles valor probatorio frente a cualesquier datos que en contra ofrezca el proceso.
4ª La averiguación previa o de policía judicial, que se practica bajo la dirección del Ministerio Público, no tiene por fin dar certidumbre a éste sobre el delito, sino preparar la certidumbre del juez de sentencia; esa averiguación no es en beneficio del Ministerio Público, sino en beneficio del proceso, del que forma parte; la convicción final del proceso es la del juez, no la de una de las partes. El Ministerio Público no tiene facultades para estatuir sobre la eficacia de las pruebas ni sobre la existencia o no existencia del delito ni de la responsabilidad penal de alguna persona.
5ª Para consignar un caso al juez de instrucción no se necesita la convicción plena del Ministerio Público sobre el delito, su autor y las circunstancias concurrentes, porque esto es lo que va a resultar de la instrucción y es un sofisma de petición de principio pretender que, para pedir al juez que averigüe, se requiera que ya se haya averiguado; basta, para consignar, la "opinio delicti", es decir, la "denuncia: acusación o querella de un hecho determinado que la ley castigue" y el apoyo de algún testimonio o de otros datos que hagan probable la responsabilidad del acusado, según el mecanismo del artículo 16 de la Constitución para la orden de aprehensión. Sería absurdo que el Ministerio Público exija para consignar mayores datos de convicción que aquellos con que la Constitución autoriza al juez para librar orden de aprehensión y al propio Ministerio Público para pedirla.
6ª Considerado el Ministerio Público frente al juez de instrucción y más aún al de sentencia, es una parte en el procedimiento acusatorio; y resulta la más torpe y monstruosa concepción, dentro de ese procedimiento, una parte que por sí y ante sí, con autoridad propia y sin sujeción a las garantías individuales que otorga el artículo 20 constitucional para los procesos, forja sus pruebas y las impone al juez en virtud de la fe que se pretende revestir las diligencias de policía judicial.
7ª Los motivos que inspiraron el sistema del artículo 21, que fueron evitar la parcialidad de los jueces instructores, por el prejuicio de su hipótesis constructiva, militan contra los agentes del Ministerio Público instructores, agravados con la circunstancia de que en el caso de éstos se convierte a la parte en juez; y así, la aplicación oficial, corriente, del artículo 21, tuerce en forma monstruosa el verdadero espíritu de dicho artículo.
8ª Como en el artículo 21 constitucional no tuvo el legislador la menor intención de privar de derechos consagrados por la práctica, a las víctimas de los delitos ni en general a los quejosos o denunciantes, oponiendo a ellos al Ministerio Público, según aparece del silencio de los antecedentes parlamentarios, sino que expresamente y sin lugar a duda trató de oponer Ministerio Público a juez instructor, quitando a éste la iniciativa en la instrucción, que había venido teniendo, y la dio al Ministerio Público, no hay inconveniente constitucional en que se dé a las víctimas de los delitos, a los querellantes y aun a los simples denunciantes, en razón éstos de su interés en ponerse a cubierto de la acusación de calumnia, alguna intervención en la instrucción y en concederles recursos contra las resoluciones del juez instructor, que pueden perjudicarlos, así como la acción de amparo.
9ª El Ministerio Público no quedó autorizado por el artículo 21 constitucional ni por sus antecedentes a obrar con tal independencia que no pueda haber control alguno sobre su actuación. De acuerdo con la teoría generalmente admitida sobre esta institución, la intervención de los ofendidos y querellantes, en cierta forma, en la instrucción, es un modo de control de sus actividades, que no repugna a su naturaleza jurídica; y podríamos agregar, que concilia esa independencia con el interés público y con la situación natural de los que intervienen en un proceso.
10ª. No hay inconveniente constitucional en que el legislador del orden común, en algunos casos excepcionales en que el bien público lo requiera, como es el expresado en el artículo 111 para los delitos de los altos funcionarios, admita respecto a los delitos de los demás funcionarios y aun de los simples empleados públicos, el control sobre la actividad del Ministerio Público, convocando a todos los que en ello tengan interés, para que no sólo denuncien sino ayuden a comprobar los delitos, teniendo facultad de interponer recursos o amparo, todo esto comprendido en la fórmula jurídica de acción popular. El límite de estos derechos deberá situarse en donde la exclusividad de la acción del Ministerio Público ya se imponga por las necesidades de unidad del procedimiento y por la función propia de la acusación formal.
11ª. La actual organización del Ministerio Público, que responde a un erróneo concepto de la naturaleza de la institución y a una equivocada interpretación del artículo 21 constitucional, debe suprimirse, para amoldarlo a su verdadera función. Los grandes gastos que esa organización origina, pueden derivarse al aumento de juzgados penales, a la adscripción de un agente más a cada juzgado y al aumento de personal de empleados en los juzgados. Esto sí mejoraría la administración de justicia a la vez que suprimiría el actual embrollo y sujetaría el procedimiento penal a una recta interpretación de la Constitución.
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